Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 г. N 04АП-398/13

г. Чита

14 марта 2013 г.

Дело N А58-3509/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей Бушуевой Е.М., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Золотухиной Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года по делу N А58-3509/2012 по иску индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича (ИНН 141900165608, ОГРНИП 306141933500011, адрес: Республика Саха (Якутия), г. Нюрба) к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" (ИНН 1402048195, ОГРН 1081402000723, адрес: ) о взыскании 35 578 660,23 руб.

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства (ОГРН 1071435014969, ИНН 1435193127, адрес: 677000, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Хабарова, 21, 6)

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" к индивидуальному предпринимателю Федотову Руслану Дмитриевичу о взыскании 13 789 399,31 руб. (суд первой инстанции: Гуляева А. В.),

при участии в судебном заседании:

истца ИП Федотова Р.Д.,

от ответчика представитель Григорьева Л.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Федотов Руслан Дмитриевич 15 июня 2012 года обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" о взыскании задолженности по договору на выполнение дорожных работ по строительству мостового перехода через р.Ботомая от 27 декабря 2010 года в размере 33 330 003 руб. основного долга, 2 587 058,23 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 18 июня 2012 года исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А58-3498/2012.

Определением арбитражного суда от 17 июля 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства".

18 июня 2012 года в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) поступило исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" о взыскании с индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича задолженности по указанному выше договору в размере 13 789 399,31 руб., в том числе 13 619 906,91 руб. - неосновательное обогащение, 169 492,40 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами. Исковое заявление принято к производству 21 июня 2012 года, делу присвоен номер А58-3509/2012.

Определением суда от 21 августа 2012 года указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения со ссылкой на пункты 2, 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации присвоением номера А58-3509/2012. Иск общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" определен арбитражным судом первой инстанции подлежащим рассмотрению в качестве встречного иска.

При рассмотрении дела общество с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные исковые требования в части взыскания процентов до 920 101,6 руб.

Истец индивидуальный предприниматель Федотов Руслан Дмитриевич также уточнил заявленные исковые требования в части взыскания процентов за счет увеличения периода взыскания по 22 ноября 2012 года до 3 057 218,82 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года в удовлетворении искового заявления индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" о взыскании 36 048 820,82 руб. отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично. С индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" 13 619 906,91 руб. основного долга, проценты в размере 907 993,79 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 91 860,85 руб. В остальной части встречного искового заявления отказано. С индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича взыскано в доход федерального бюджета 203 753,05 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом первой инстанции принято решение по неполно исследованным обстоятельствам. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судья первой инстанции должен был по своей инициативе объединить дела в одно производство. Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Старостин Н.Н. не имел полномочий на подписание актов КС-2 и справок КС-3 на сумму 11 033 701 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить решение без изменения.

В судебном заседании участвующие лица поддержали изложенные ими письменно доводы.

Представитель третьего лица не явился, уведомлен надлежаще.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 5 статьи 268 Кодекса о проверке законности и обоснованности в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворенных встречных требований.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Предметом иска по настоящему делу является требование индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" о взыскании основного долга, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Предметом встречного иска является требование общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" к индивидуальному предпринимателю Федотову Руслану Дмитриевичу о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Основанием первоначального и встречного исков указан договор на выполнение дорожных работ по строительству мостового перехода через р.Ботомая от 27 декабря 2010 года.

Суд первой инстанции в удовлетворении искового заявления индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича отказал, встречный иск удовлетворил частично.

Заявитель жалобы обжаловал решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворенных встречных требований, в связи с чем оно пересматривается частично.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 9 ноября 2010 года между Федеральным казенным учреждением "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства и обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация Трансстрой-Восток" был заключен государственный контракт N 52-СМ/10 на выполнение дорожных работ по строительству мостового перехода через р.Ботомоя. Соглашением от 26 октября 2011 года данный государственный контракт расторгнут в связи с неисполнением подрядчиком в установленный срок в полном объеме обязательств, принятых на себя в соответствии с госконтрактом.

27 декабря 2010 года между ИП Федотов Р.Д. и обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация Трансстрой-Восток" был заключен договор N КТВ-33/11 на выполнение дорожных работ по строительству мостового перехода через р.Ботомоя.

ИП Федотовым Р.Д. частично выполнены работы по договору, обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация Трансстрой-Восток" перечислена оплата по договору в размере 28 498 871,2 руб.

Письмом исх.N 1082 от 22 декабря 2011 года Корпорация обратилась к ИП Федотову Р.Д. о расторжении договора согласно пункта 18.3 договора в связи с нарушением установленных сроков работ.

ИП Федотов Р.Д. просит взыскать с Корпорации основной долг и проценты, Корпорация просит взыскать с ИП Федотова Р.Д. неосновательное обогащение и проценты за пользование чужими денежными средствами, указывая, что Корпорацией был перечислен аванс по договору в размере 28 498 871,2 руб., были переданы материалы на сумму 5 814 723,13 руб., стоимость услуг генподряда составила 2 299 298,59 руб., работы выполнены на сумму 22 992 986,01 руб.

Суд первой инстанции исходил из заключенности договора, оценил сложившиеся взаимоотношения как вытекающие из договора строительного подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установив, что ИП Федотов Р.Д. не освоил перечисленный ему аванс, суд первой инстанции частично удовлетворил встречный иск, в первоначальном отказал.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, полагая их соответствующими установленным обстоятельствам дела, нормам материального права, ссылка на которые в судебном акте имеется. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, судом не допущено. Изложенные в апелляционной жалобе доводы подлежат отклонению, поскольку обстоятельства, на которые указывает заявитель жалобы, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 Кодекса оплата производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата производится соответствии со статьей 711 Кодекса (т.е. после окончательной сдачи результатов работ).

ИП Федотовым Р.Д. выполнены работы на сумму 22 992 986,01 руб., что подтверждается двусторонне подписанными актами, на которые указано в решении, Корпорацией произведена оплата ИП Федотову Р.Д. в размере 28 498 871,2 руб., что подтверждено платежными поручениями, указанными в решении. Также суд установил, что 1 сентября 2011 года между ИП Федотовым Р.Д. и Корпорацией был заключен договор N КТВ-/11 купли-продажи ПГС, по которому был передан предмет договора. По разовой сделке - товарной накладной N 277 ИП Федотову был передан герметик "Гермокрон-Гидро" нетто 45 кг., детали МГТ - 78 секций, крепежные изделия - 1830 комплектов, окаймляющие уголки - 6 штук.

Доказательств оплаты по договору купли-продажи ПГС от 1 сентября 2011 года, а также материалов по товарной накладной N 277 не имеется.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные сторонами подлинники договора N КТВ-33/11 от 27 декабря 2010 года, также правомерно взыскал с ИП Федотова Р.Д. в пользу Корпорации услуги генподряда в размере 10%.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на заинтересованность председательствующего судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Гуляевой А.В. в исходе дела.

При этом ссылается на задержку с объединением дел по иску индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток", по иску общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" к индивидуальному предпринимателю Федотову Руслану Дмитриевичу в одно производство.

Как следует из части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 132 Кодекса, ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

По настоящему делу оба иска были приняты к производству суда первой инстанции, а затем объединены для совместного рассмотрения, причем рассмотрены как первоначальный и встречный иск, что не противоречит закону. Предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса оснований для оставления искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" без рассмотрения не имелось, как ошибочно полагает заявитель апелляционной жалобы.

Ходатайство об объединении дел в одно производство поступило судье Артамоновой Л.И. (при рассмотрении дела N А58-3509/12) (т.2, л.д.105) и судье Агальцевой Л.В. при рассмотрении дела N А58-3498/12 (т.1, л.д.206, 223), вынесенным под председательством судьи Агальцевой Л.В. определением суда деда на основании определения от 21 августа 2012 года объединены в одно производство.

Таким образом, не установлено какой-либо заинтересованности судьи Гуляевой А.В., под председательством которой вынесено решение, в исходе дела.

Основания для отвода судьи приведены в статье 21 Арбитражного процессуального кодекса. Таких оснований не имеется. Продление срока рассмотрения дела, приведенные в обоснование данного ходатайства мотивы к таким основаниям не относятся.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Кодекса, арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений, если какая-либо из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 10 ноября 2011 года N 70 "О некоторых вопросах, связанных с участием арбитражных заседателей в осуществлении правосудия", разъяснено арбитражным судам, что такое ходатайство рассматривается по правилам статьи 159 Кодекса и суд вправе отказать в его удовлетворении, если придет к выводу, в том числе об отсутствии особой сложности дела, необходимости использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления, а также по причине отсутствия в числе лиц, утвержденных арбитражными заседателями соответствующего арбитражного суда, специалистов в той сфере, в которой при рассмотрении дела требуются специальные знания.

Определением от 21 сентября 2012 года ходатайство правомерно отклонено по приведенным в определении основаниям (т.2, л.д.157-161).

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Старостин Н.Н. не имел полномочий на подписание актов КС-2 и справок КС-3 на сумму 11 033 701 руб. Данный довод апелляционным судом отклоняется.

В подтверждение требования о взыскании стоимости работ на сумму 11 033 701 руб. ИП Федотовым Р.Д. представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 12 марта 2011 года, подписанный начальником участка Н.Н. Старостиным. Согласно данному акту работы выполнялись в период с 15 января 2011 года по 25 февраля 2011 года.

Между тем, третьим лицом 01 марта 2011 года было вынесено предписание об устранении нарушении правил производства дорожных работ N 3, которым обязал подрядчика принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативных документов, проекта и технологии: согласно протоколов испытаний N 3 - 8 "Грунт для устройства земляного полотна", испытываемый грунт классифицируется как песок мелкий по ГОСТ 25100-95 таблица 10. Грунт - песок мелкий не соответствует проектному. Грунт убрать с отсыпанного земляного полотна.

10 марта 2011 года Корпорацией было направлено письмо исх. N 63 (т.2, л.д.135) ИП Федотову Р.Д. за подписью заместителя генерального директора о необходимости убрать грунт с отсыпанного земляного полотна во исполнение предписания N 3 от 1 марта 2011 года.

Письмом исх.N 78 от 21 марта 2011 года (т.2, л.д.134) ИП Федотов Р.Д. известил Корпорацию об устранении всех нарушений правил производства дорожных работ, указанных в предписании N 3, уведомил, что грунт убран с отсыпанного земполотна от ПК 0+00 до ПК 8+50 полностью и заскладирован.

Как следует из пункта 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду свои возражения.

Из вышеуказанного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что работы по акту КС-2 N 1 от 12 марта 2011 года на сумму 11 033 701 руб. были выполнены с нарушением правил производства работ.

Кроме того, представленный ИП Федотовым Р.Д. подлинник акта N 1 от 12 марта 2011 года на сумму 11 033 701 руб. имеет зачеркивания на стр.4 акта, в связи суд принял его как не подтверждающий объемы выполненных работ.

Ссылка на отсутствие полномочий Н.Н. Старостина на подписание актов КС-2 и справок КС-3 судом приведена лишь в подтверждение своих выводов.

Работы по обратной вывозке данного грунта, выполненные на сумму 1 306 920,33 руб., производились ИП Федотовым Р.Д. во исполнение предписания N 3 от 1 марта 2011 года по основаниям, указанным в решении.

Истец заявлял о взыскании суммы перевозки ПГС в размере 27 036 959 руб. в связи с увеличением расстояния в 53 км, в 32 км.

Как установил суд первой инстанции и следует из ведомости объемов и стоимости работ по договору субподряда, дальность перевозки ПГС установлена 14 км, 15 км, 16 км.

Из пояснений третьего лица следует, что изменения в проектную документацию в части дальности перевозки ПГС из Бордонского месторождения не вносились, в соответствии с проектом дальность и в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ цена перевозки ПГС до ПК 0+00 - ПК 8+25 составляла: 14 км - 665,73 руб./тн в т.ч. НДС; 15 км - 679,25 руб./тн в т.ч. НДС; 16 км - 692,74 руб./тн в т.ч. НДС. Всего стоимость перевозки ПГС на объект строительства (ПК 0+00 - ПК 8+25) составила 33 179 570,4 руб., в т.ч. НДС.

Суд первой инстанции отклонил доводы ИП Федотова Р.Д. о том, что за указанную перевозку ПГС Корпорации были оплачены работы третьим лицом в размере 33 179 570,4 руб., поскольку указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о согласовании Корпорацией увеличения стоимости перевозки. Исходя из представленных актов приемки выполненных по госконтракту и пояснений третьего лица, перевозка была принята и оплачена им в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ, установленных госконтрактом, изменения в госконтракт не вносились.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя жалобы как на истца возлагается обязанность доказать, что работы по перевозке ПГС в размере 27 036 959 руб. в связи с увеличением расстояния в 53 км, в 32 км подлежат оплате.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При приведенных обстоятельствах соответствующий довод апелляционной жалобы отклоняется.

ИП Федотовым заявлено, что договором подряда от 27 октября 2010 года установлен размер генподрядных в размере 5%, во встречном исковом заявлении Корпорацией указан размер 10%.

Проанализировав представленный ИП Федотовым подлинник договора подряда от 27 октября 2010 года (т.3, л.д.131-144), представленный Корпорацией подлинник договора подряда от 27 октября 2010 года (т.3, л.д.145-158), двусторонне подписанные акты выполненных работ, двусторонне подписанные акты за выполненные услуги по управлению генподрядом, акт сверки взаимных расчетов за период 1 полугодие 2011 года, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что услуги генподряда согласованы в размере 10 %, а не 5 %, как ошибочно полагает заявитель жалобы.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 65, 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем решение в обжалованной части подлежит оставлению без изменения.

Государственная пошлина, не уплаченная при подаче апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года по делу N А58-3509/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Федотова Руслана Дмитриевича государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 руб. в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты его принятия.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

Е.М. Бушуева Н.В. Клочкова