Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2011 г. N 01АП-916/11

25 апреля 2011 г.

А43-21990/2010

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Ю.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2010

по делу N А43-21990/2010,

принятое судьей Мустафаевым Г.И.

по заявлению индивидуального предпринимателя Осининой Ирины Васильевны о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.07.2010 N 09/6674,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Талялева А.О. по доверенности от 14.01.2011 N 09/107 сроком действия один год,

и установил:

индивидуальный предприниматель Осинина Ирина Васильевна (далее - ИП Осинина И.В., Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 02.07.2010 N 09/6674 о включении о ней сведений в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Нижегородской области (далее - ГУФСИН России по Нижегородской области).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области о 14.12.2010 заявленные требования удовлетворены и оспариваемое решение Управления признано незаконным, не соответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права. По мнению Управления, имелись все основания для принятия оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Предприниматель направил в суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта; одновременно в ходатайстве просит рассмотреть дело в его отсутствие.

ГУФСИН России по Нижегородской области, надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочного представителя в судебное заседание не направило; ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В отзыве на апелляционную жалобу указывает на обоснованность позиции антимонопольного органа.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Выслушав представителя Управления, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

12.05.2010 на официальном сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку сока фруктового в рамках государственного оборонного заказа; государственным заказчиком размещения заказа являлся ГУФСИН России по Нижегородской области.

27.05.2010 единая комиссия приняла решение о соответствии участников ООО "АвтоР-НН" и ИП Осининой И.В. требованиям размещения заказа.

По результатам проведения рассматриваемого открытого аукциона в электронной форме победителем признано ООО "АвтоР-НН"; участником размещения заказа, сделавшим предпоследнее предложение по цене контракта, следующее после предложенных победителем в проведении открытого аукциона в электронной форме, являлась ИП Осинина И.В.

04.06.2010 заказчик признал ООО "АвтоР-НН" уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем направил оператору электронной площадки проект государственного контракта без подписи заказчика для последующего направления ИП Осининой И.В.

09.06.2010 проект контракта от имени Предпринимателя был подписан электронной цифровой подписью и направлен оператору электронной площадки.

Документация об аукционе предусматривала обеспечение исполнение контракта в размере 248 400 руб.; в информационной карте документации содержались реквизиты для перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта.

08.06.2010 платежным поручением N 847 Предприниматель перечислил денежные средства в сумме 248 400 руб. для обеспечения исполнения контракта, указав ошибочно реквизиты оператора электронной площадки.

11.06.2010 ГУФСИН по Нижегородской области подписало протокол N 11/6/2010-1/2 об отказе от заключения контракта с Предпринимателем и направило в антимонопольный орган информацию об уклонении Предпринимателя от заключения государственного контракта по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку сока фруктового в рамках государственного оборонного заказа с целью внесения сведений о данном Предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

23.06.2010 по итогам анализа представленных сведений комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области вынесла решение N 09/6674, которым признала ИП Осинину И.В. нарушившей требования, установленные статьей 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и на основании части 2 статьи 19 данного Закона включила сведения о ней в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемого решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу статьи 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 названного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 приведенной статьи протокол разногласий (часть 4).

Согласно части 4.4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 этой статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 данной статьи протокол разногласий.

В части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, а именно: если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона N 94 постановлением от 15.05.2007 N 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения N 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением N 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, в силу прямого указания закона при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Установлено по делу, что Предприниматель ошибочно перечислил платежным поручением N 847 денежные средства в сумме 248 400 руб. для обеспечения государственного контракта на поставку сока фруктового в рамках государственного оборонного заказа по реквизитам оператора площадки, а не на расчетный счет заказчика. Эта ошибка обнаружена Осининой И.В. только после того, как в ее адрес поступило уведомление антимонопольного органа от 22.06.2010 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта. Такие действия Предпринимателя заказчик и Управление квалифицировали как уклонение от заключения государственного контракта.

Однако по смыслу Федерального закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия и воля Осининой И.В. были направлены именно на заключение государственного контракта. Приведенные Управлением доводы в обоснование своей позиции не опровергают их.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил, Предприниматель не может быть признан уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Управления не соответствует требованиям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы Осининой И.В. в сфере предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, но не соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы Предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2010 по делу N А43-21990/2010 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче настоящей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2010 по делу N А43-21990/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков