Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 03АП-215/13

г. Красноярск

12 марта 2013 г.

Дело N А33-18429/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "05" марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии:

от заявителя: индивидуального предпринимателя Агаджаняна А.О. на основании паспорта; Леонова В.В., представителя по доверенности от 01.03.2013,

от ответчика (Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю (Канский отдел)): Каспрука С.Б., представителя по доверенности от 26.12.2012 N 70-55/298,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Агаджаняна Алексея Ониковича

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" декабря 2012 года по делу N А33-18429/2012, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

индивидуальный предприниматель Агаджанян Алексей Оникович (далее - заявитель, предприниматель, ИНН 245000122055, ОГРНИП 312245017700028) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю (Канский отдел) (далее - административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 07.11.2012 N 25 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 декабря 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 17.12.2012 не согласен по следующим основаниям:

- объект, расположенный на спорном земельном участке, является временным сооружением, не является капитальным строением, что подтверждается представленными в материалы дела заключениями;

- представленные административным органом в подтверждение факта совершения вменяемого административного правонарушения акты от 03.09.2012 и от 06.11.2012 не соответствуют требованиям статей 26.4, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статей 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как составлены без извещения предпринимателя;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении строительной экспертизы.

Административный орган не представил отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку объект, расположенный на спорном земельном участке, является объектом капитального строительства.

В судебном заседании представитель предпринимателя заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - заключения N СТЭ-20/12-12 (строительно-техническое исследование определения капитальности сооружения) с приложениями).

Протокольным определением от 05.03.2013 суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства (заключения N СТЭ-20/12-12 (строительно-техническое исследование определения капитальности сооружения) с приложениями) в связи с тем, что предпринимателем не обоснована невозможность представления указанного доказательства в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Канской межрайонной прокуратурой проведена проверка соблюдения требования земельного законодательства предпринимателем Агаджаняном А.О. при использовании земельного участка, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Канск, ул. Эйдемана, 90Б. В ходе проверки установлены следующие обстоятельства.

Постановлением администрации города Канска от 22.10.2009 N 1703 Вологжанину А.И. предоставлен земельный участок площадью 137 кв.м, распложенный по адресу: Красноярский край, г. Канск, ул. Эйдемана, 90Б (далее - спорный земельный участок), в аренду сроком на 5 лет для целей, не связанных со строительством - размещение торгового павильона.

Во исполнение указанного постановления между администрацией города Канска и Вологжаниным А.И. заключен договор аренды указанного земельного участка от 29.01.2010 N АЗ-16-10. По акту приема-передачи от 29.01.2010 указанный земельный участок передан Вологжанину А.И.

Между Агаджаняном А.О. и Вологжаниным А.И. 21.03.2012 заключен договор уступки права требования по договору аренды земельного участка.

Канской межрайонной прокуратурой 03.09.2012 проведено обследование земельного участка, расположенного по адресу: г. Канск, ул. Эйдемана, 90Б, и составлен акт обследования, в котором указано, что на земельном участке расположен объект капитального строительства, выполненный из кирпича.

По результатам проверки Канский межрайонный прокурор Степанов В.А. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.10.2012, согласно которому в действиях (бездействии) предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в использовании земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его разрешенным использованием, а именно: в строительстве объекта капитального строительства - торгового павильона, на земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством - для размещения торгового павильона, без согласования с арендодателем, без получения разрешения на строительство.

На основании обращения Канской межрайонной прокуратуры службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края 06.11.2012 проведен осмотр спорного земельного участка и находящегося на нем объекта - аптека "Оникс", по результатам которого составлен акт от 06.11.2012 осмотра объекта службой строительного надзора и жилищного контроля, в котором указано, что объект, расположенный на спорном земельном участке, является объектом капитального строительства.

Дело об административном правонарушении направлено для рассмотрения в Управление Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии.

Постановлением Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии от 07.11.2012 N 25 о назначении административного наказания предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оспариваемым постановлением административного органа от 07.11.2012 N 25 предприниматель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Частью 1 статьи 8.8 КоАП предусмотрена административная ответственность, в том числе за использование земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием.

Как следует из материалов дела, в соответствии с постановлением администрации города Канска от 22.10.2009 N 1703, договором аренды указанного земельного участка от 29.01.2010 N АЗ-16-10, договором от 21.03.2012 уступки права требования по договору аренды земельного участка спорный земельный участок предоставлен индивидуальному предпринимателю Агаджаняну А.О. в аренду для целей, не связанных со строительством - для размещения торгового павильона.

Согласно оспариваемому постановлению вменяемое предпринимателю административное правонарушение выразилось в использовании спорного земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его разрешенным использованием, а именно: предпринимателем построен объект капитального строительства - торговый павильон, на земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством - для размещения торгового павильона, без согласования с арендодателем, без получения разрешения на строительство.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит, в том числе факт строительства предпринимателем объекта капитального строительства на спорном земельном участке, предоставленном предпринимателю в аренду.

В пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации приведено понятие объекта капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации здания, сооружения, объекты незавершенного строительства относятся к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости). Пунктом 2 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.

Отличительным признаком объектов недвижимого имущества является неразрывная связь с землей и невозможность перемещения объекта без нанесения несоразмерного ущерба его назначению; помимо прочной связи с землей для отнесения объекта к недвижимому имуществу необходимо, чтобы объект был создан в установленном порядке как недвижимость, с получением необходимой разрешительной документации и соблюдением градостроительных норм и правил.

При отсутствии документов, подтверждающих отнесение спорного строения к объекту недвижимости, то есть документов об отводе земельного участка для возведения капитального строения, разрешения на строительство объекта недвижимости, а также проектно-сметной документации и акта государственной приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта, основания для вывода о том, что спорный объект является недвижимым имуществом, отсутствуют.

Статьей 34 Земельного кодекса Российской Федерации установлен порядок предоставления гражданам земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для целей, не связанных со строительством. Из содержания данной статьи следует, что земельные участки могут быть предоставлены по заявлению заинтересованного лица по основаниям и в порядке, предусмотренными законом и нормативно-правовыми актами государственных органов и органов местного самоуправления, устанавливающими процедуру и критерии предоставления таких земельных участков, в том числе порядок рассмотрения заявок и принятия решений.

Постановлением администрации г. Красноярска от 09.02.2010 N 55 утверждено Положение о порядке размещения временных сооружений на территории города Красноярска (далее - Положение N 55), которым установлено, в том числе, понятие временного сооружения, виды временных сооружений, основания и документы для размещения временного сооружения, основания отказа в разрешении на размещение временного сооружения.

В пункте 1.2 Положения N 55 приведено понятие временного сооружения, под которым понимаются сборно-разборные сооружения, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, перемещение которых возможно без несоразмерного ущерба их назначению. Временные сооружения должны возводиться в одноэтажном исполнении, без подвального этажа, без организации котлована, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1.3.4 настоящего Положения. Пунктом 1.3 Положения N 55 предусмотрены виды временных сооружений. Согласно пункту 1.3.17 Положения N 55 к временным сооружениям относится павильон - временное сооружение закрытого типа с залом для обслуживания и подсобным помещением.

Предприниматель считает, что объект, расположенный на спорном земельном участке является временным сооружением и не является капитальным строением, что подтверждается представленными в материалы дела заключениями (л.д. 14-20, 21-22).

Административный орган полагает, что объект, расположенный на спорном земельном участке, является объектом капитального строительства, что подтверждается актом обследования от 03.09.2012 (л.д. 35) и актом осмотра объекта от 06.11.2012, составленным службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (л.д. 36).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказан факт строительства предпринимателем на спорном земельном участке объекта капитального строительства, по следующим основаниям.

В силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, предусмотрен статьей 27.8 КоАП. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением указанных требований КоАП, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается.

Как следует из оспариваемого постановления от 07.11.2012 N 25 и постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.10.2012, в качестве доказательств, подтверждающих факт строительства объекта капитального строительства на спорном земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством - для размещения торгового павильона, указаны акт обследования от 03.09.2012 и акт осмотра объекта от 06.11.2012, составленный службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края.

В акте обследования от 03.09.2012, составленном старшим помощником прокурора Амельченко А.А., указано, что на земельном участке расположен объект капитального строительства, выполненный из кирпича (л.д. 35). Содержание указанного акта не позволяет сделать безусловный вывод о том, что предпринимателем на предоставленном в аренду земельном участке возведен объект капитального строительства. В акте не указаны конкретные характеристики, позволяющие отнести спорный объект к недвижимому имуществу.

В акте осмотра объекта от 06.11.2012, составленном службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (л.д. 36), указано, что проведен осмотр спорного земельного участка и находящегося на нем объекта - аптека "Оникс", установлено, что объект, расположенный на спорном земельном участке, является объектом капитального строительства. В акте осмотра от 06.11.2012 также отражено, что фундамент монолитный бетонный, наружные стены из сборных железобетонных панелей с кирпичными вставками. При определении технического предназначения объекта служба в первую очередь исходила из того, предназначен ли объект для перемещения изначально, а не из того, заложена ли возможность перемещения в его конструкцию. Заложенная в конструкцию возможность перемещения объекта является отдельным критерием, не имеющим отношения к техническому предназначению объекта.

Указанные акты составлены в отсутствие предпринимателя либо его представителя, без извещения предпринимателя о проводимом обследовании (осмотре), в отсутствие понятых. Возможность участвовать при составлении акта обследования от 03.09.2012 и акта осмотра от 06.11.2012, а также дать объяснения, представить возражения прокурором и административным органом предпринимателю не предоставлена.

Протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП, определение о назначении экспертизы в порядке статьи 26.4 КоАП прокурором и административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не составлялись и не выносились.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт обследования от 03.09.2012 и акт осмотра от 06.11.2012 и, соответственно, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.10.2012 не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях предпринимателя события вменяемого административного правонарушения, выразившегося в строительстве объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном в аренду для целей, не связанных со строительством - для размещения торгового павильона, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 8.8 КоАП, как полученные с нарушением требований КоАП, с нарушением прав предпринимателя, предоставленных ему КоАП в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих отнесение спорного строения к объекту недвижимости, возведение предпринимателем объекта капитального строительства на спорном земельном участке, в том числе проектно-сметной документации, акта государственной приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта, прокурором и административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не получено и в оспариваемом постановлении не приведено.

При этом, предпринимателем в материалы дела представлены заключение от 24.10.2012 и заключение по результатам обследования здания от 19.10.2012 N 131, составленные строительной компанией ООО "Холдинг-центр" и ООО "Красноярскпроектстрой" соответственно, имеющими соответствующие лицензии на проведение строительно-монтажных работ. Согласно указанным заключениям объект, расположенный на спорном земельном участке, является временным сооружением, движимым некапитальным объектом.

Доводы административного органа о том, что указанные заключения не соответствуют фактическим обстоятельствам в части описания фундамента и наружных стен строения и содержат неоднозначные выводы о капитальности объекта, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено надлежащих доказательств, опровергающих достоверность заключений от 24.10.2012 и от 19.10.2012 N 131.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении строительной экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку основания для назначения судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом установленных по делу обстоятельств отсутствуют.

Поскольку административным органом не подтвержден надлежащими доказательствами факт использования предпринимателем спорного земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его разрешенным использованием, то основания для привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 КоАП отсутствуют, в связи с чем постановление от 07.11.2012 N 25 о назначении административного наказания следует признать незаконным и отменить.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" декабря 2012 года по делу N А33-18429/2012 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю N 25 от 07.11.2012, которым индивидуальный предприниматель Агаджанян Алексей Оникович привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 2 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.А. Дунаева