Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 09АП-40535/12

г. Москва

13 марта 2013 г.

Дело N А40-28862/12-41-257

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 13.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я.,

судей Барановской Е.Н., Красновой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигулиной К.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А40-28862/11-41-257

по иску Префектуры ЮВАО города Москвы (ОГРН 1027739505298)

к ЗАО Джорджия" (ОГРН 1027739181469),

третьи лица - ДЗР г.Москвы, ГУП г.Москвы "Мосгаз" Управление N7, Управа Южнопортового района г.Москвы, Московское управление Ростехнадзора,

о демонтаже торгового павильона

при участии в судебном заседании:

от истца: Лысенко А.И. по дов. от 27.03.2012 г. от ответчика: Инашвили М.Г. по дов. от 06.03.2013 г.

Ковалева Н.С. на основании Приказа N 3 от 01.02.2011

Лесников А.В. по дов. от 28.01.2013 г.

от третьих лиц: от Управы Южнопортового района Лысенко А.И. по дов. от 12.04.2012 г.

от ГУП г.Москвы "Мосгаз" Управление N 7 - Сучков И.В. по дов. от 30.12.2012 г.

Иск заявлен об обязании ЗАО "Джорджия" за свой счет и своими силами снести некапитальный торговый павильон (пристройка к имеющемуся капитальному объекту) на земельном участке (кадастровый N 77:04:0001019:22) площадью 108 кв.м. по адресу: г. Москва, 3-й Крутицкий пер., вл. 13, и привести земельный участок в надлежащее (первоначальное) состояние в течение 7 дней с момента вступления решения суда в законную силу; в случае неисполнения решения суда в установленный срок, предоставить Префектуре Юго-Восточного административного округа г. Москвы право осуществить действия по сносу некапитального торгового павильона с последующим взысканием понесенных расходов с ответчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2012 года по делу N А40-28862/11-41-257 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С решением суда первой инстанции не согласился ответчик ЗАО "Джорджия", подал апелляционную жалобу в которой просит решение суда отменить, как судебный акт принятый с нарушением норм процессуального и материального права. В частности, в апелляционной жалобе указано на то, что ответчиком заявлен встречный иск, который был рассмотрен судом, определение о приеме встречного иска или возврате встречного иска, в порядке ст.129 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом оформлено не было, кроме того, суд при принятии решения вопроса об отказе в принятии встречного иска, суд не удалялся в совещательную комнату.

Согласно пунктов 6 и 6.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно ст.132 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса РФ о возвращении искового заявления арбитражный суд выносит определение.

В определении указываются основания для возвращения заявления, решается вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета. Определение арбитражного суда о возвращении искового заявления может быть обжаловано.

Согласно ст.184 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Согласно пункту 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Судебная коллегия, рассмотрев материалы дела, заслушав аудиозапись судебного заседания, находит обоснованным доводы ответчика о том, что он судом первой инстанции допущены нарушения процессуального права, дающие основания для применения части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В материалах дела отсутствуют доказательства рассмотрения судом первой инстанции встречного иска, поданного ответчиком 04.10.2012 года (т.3,л.д.1-70), отсутствует определение суда, нет упоминания о рассмотрении встречного иска и в протоколе судебного заседания от 08.10.2012-12.10.2012 года. Из аудиозаписи судебного заседания не следует, что суд после заслушивания доводов лиц, участвующих по делу по встречному иску, удалился на совещание. Таким образом, судом первой инстанции нарушены правила о тайне совещания при принятии определения, что является безусловным основанием для отмены судебного акта, принятого судом первой инстанции при рассмотрении спора сторон.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд в соответствие с частью 4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции, назначив дело к слушанию на 06.03.2013 года.

При новом рассмотрении, 06.03.2013 года, истец полностью поддержал свои исковые требования. Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, заявил ходатайство об истребовании доказательств в порядке ст.66 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Судебная коллегия рассмотрев заявленное ходатайство не нашла оснований для его удовлетворения, поскольку истребуемые им доказательства не направлены на фактическое установление обстоятельств дела, кроме того, ответчик и ОАО "Мосгаз" указали на то, что они не обладают такими документами. Других организаций, имеющих указанные документы, ответчиком в ходатайстве не указано.

ГУП г. Москвы "Мосгаз" заявлено ходатайство о замене его на процессуального правопреемника ОАО "Мосгаз" в связи с связи с реорганизацией в форме преобразования. Пакет документов, подтверждающих реорганизацию ОАО "Мосгаз" в материалы дела представлен. Истец, Управа, ответчик против заявленного ходатайства возражений не заявили. Согласно ст.48 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В связи с изложенным суд определил удовлетворить ходатайство, произвести замену ГУП г. Москвы на его правопреемника ОАО "Мосгаз".

Ответчиком также было заявлено ходатайство о приеме встречного иска, ходатайство рассмотрено, о чем вынесено определение в виде отдельного судебного акта.

Заслушав представителей сторон и рассмотрев, представленные по делу доказательства суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 03.09.08 между ДЗР и ответчиком заключен договор N М-04-509985 аренды земельного участка площадью 108 кв.м., кадастровый N 77:04:0001019:22, расположенный по адресу: г.Москва, 3-й Крутицкий пер., вл.13, предоставленный для эксплуатации торгового павильона, являющегося некапитальным объектом (движимым имуществом), сроком до 04.10.12 года.

Размещение данного павильона осуществлялось на основании на основании Распоряжения Префекта ЮВАО г.Москвы N 784 от 20.05.96 года и градостроительного заключения N 071-42/777 от 05.06.1997.

Спорный объект принят в эксплуатацию приемочной комиссией, назначенной Распоряжением супрефекта N 228-РС от 12.07.97, согласно акту от 31.01.1997 года. В целях эксплуатации павильона между ДЗР г.Москвы и ответчиком заключен договор аренды земельного участка N М-04-505507 от 27.06.02, срок действия которого прекратился, в связи с заключением нового договора аренды земельного участка от 03.09.08 года.

Согласно представленного в материалы дела, акта совместной проверки Лефортовской межрайонной прокуратуры, Ростехнадзора и ГУП "Мосгаз" от 02.03.11 года спорный торговый павильон размещен в охранной зоне на газопроводе низкого давления (т.2,л.д.30-33).

Судом первой инстанции для полноты исследования обстоятельств дела была назначена строительно-техническая экспертиза. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Нарушает ли некапитальное строение ЗАО "Джорджия", расположенное по адресу: г. Москва, 3-й Крутицкий пер., д. 13, стр. 1, - охранные зоны газопроводов среднего и низкого давления?

2.На каком расстоянии от стены указанного некапитального строения проходит газопровод среднего и низкого давления?

Согласно заключению экспертов НИЛЭО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки" N 02/12-11Э от 29.02.2012 года газопровод низкого давления проходит под углом некапитального строения ЗАО "Джорджия", расположенного по адресу: г. Москва, 3-й Крутицкий пер., д.13,стр.1.

Таким образом, торговый павильон установлен ответчиком в нарушение Правил безопасности в газовом хозяйстве ПБ12-368-00, утвержденных Госгортехнадзором России от 25.06.2000 N 27, Правил охраны газораспределительных сетей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.11.2000 N 878, на инженерных коммуникациях ГУП "Мосгаз" на газопроводе низкого давления, что подтверждается эскизом застроенного газопровода ГУП "Мосгаз" Управление N 7 от 24.04.2009, эскизом застроенного газопровода ГУП "Мосгаз" Управление N 7 от 11.01.2011, а также предписанием Управления N 7 ГУП "Мосгаз" N 27 от 28.03.2001.

В соответствии с таблицей 14 п. 7.23 СНиП 2.07.01-89 нормативное расстояние от подземных газопроводов низкого давления составляет 2 метра с каждой стороны от фундамента зданий и сооружений, до газопровода среднего давления - 4 метра.

С 20 мая 2011 года на территории РФ введены в действие актуализированные Своды Правил в области строительства, эксплуатации зданий и сооружений, градостроительной деятельности, в частности Свод Правил - "СП 62.13330.2011. Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002" (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 780). Указанные в СНиП 2.07.01-89 нормативные расстояния не изменились.

Согласно Примечаниям к пунктам 10, 11 Таблицы В.1 "СП 62.13330.2011. Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002" какая-либо прокладка газопроводов под зданиями и сооружениями (по вертикали) - запрещена.

Размещение строений в охранной зоне подземных коммуникациях ухудшает условия эксплуатации инженерных сооружений, а именно: не позволяет проводить периодический осмотр, обслуживающий технический персонал лишается возможности оперативной ликвидации возникающих аварийных повреждений, а также создается угроза жизни и здоровье посетителей самого строения.

В соответствии со ст.304 Гражданского кодекса РФ, собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

В соответствии с п.2 ст.264 Гражданского кодекса РФ лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Пунктом 2.2.10 Положения о Префектуре административного округа города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 г. N 157-ПП "О полномочиях территориальных органов исполнительной власти города Москвы", предусмотрено, что в области градостроительной деятельности, строительства и реконструкции, осуществляя исполнительно-распорядительную деятельность, префектура в установленном порядке принимает необходимые меры по выявлению и прекращению эксплуатации объектов самовольного строительства, а также демонтажу (сносу) некапитальных объектов по окончании срока их эксплуатации.

Согласно ст.32 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", вступившего в силу 08.04.1999, здания, строения и сооружения, построенные ближе установленных строительными нормами и правилами минимальных расстояний до объектов систем газоснабжения, подлежат сносу за счет средств юридических и физических лиц, допустивших нарушения.

Доводы ответчика о том, что им были получены согласования размещения спорного объекта в охранной зоне инженерных сетей, в частности, на инженерных коммуникациях ГУП "Мосгаз" на газопроводе низкого давления не подтверждаются документально.

Кроме того, судом учитывается, что на момент вынесения решения срок договора аренды земельного участка N М-04-509985 от 03.08.2008 года (до 04.10.2012 года) истек. При наличии заявленного иска о демонтаже торгового павильона, поддержанного Департаментом земельных ресурсов города Москвы в суде первой инстанции, нет оснований считать о продлении его на неопределенный срок в порядке п.2 ст.621 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств исковые требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь статьями 129,132, 167-177, 184,268, п.2 ст.269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2012 года по делу N А40-28862 11 41-257 отменить.

Обязать Закрытое акционерное общество "Джорджия" за свой счет и своими силами снести некапитальный торговый павильон (пристройка к имеющемуся капитальному объекту) на земельном участке (кадастровый N 77:04:0001019:22), площадью 108 кв.м., расположенному по адресу: Москва, 3-й Крутицкий переулок, вл.13 и привести земельный участок в надлежащее (первоначальное) состояние в течение 14 дней с момента вступления постановления суда в законную силу.

В случае не исполнения ответчиком постановления суда в установленный срок предоставить Префектуре Юго-Восточного административного округа г. Москвы право снести некапитальный торговый павильон (пристройка к имеющемуся капитальному объекту) на земельном участке (кадастровый N 77:04:0001019:22), площадью 108 кв.м., расположенному по адресу: Москва, 3-й Крутицкий переулок, вл.13 с последующим отнесением понесенных расходов на Закрытое акционерное общество "Джорджия".

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Джорджия" в доход федерального бюджета РФ 4.000 (четыре тысячи) руб. расходов по госпошлине по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Е.Н. Барановская С.В. Краснова