Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 09АП-1665/13

город Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-116823/12-146-60

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ООО "ДСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 г. по делу N А40-116823/12-146-60, принятое судьей А.Н. Роговым

по заявлению ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, Б. Тишинский пер., д. 38)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123242, Д-242, ГСП-5, ул. Садовая-Кудринская. д. 11)

третье лицо: ФКУ ДСД "Дальний Восток" (680020, Хабаровск, пер. Фабричный, д. 2)

о признании незаконным решения по делу N К-1135/12,

при участии:

от заявителя:	Калинина М.В. по доверенности от 13.11.2012;
от ответчика:	Лапина Ю.А. по доверенности от 04.10.2012 N ИА/32326, уд. N 7800;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик) о признании недействительным решения ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12.

Решением от 21.12.2012 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В судебное заседание 3-е лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, не явилось, отзыв на жалобу не представило. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без его участия.

Ходатайство ООО "ДСК" о приобщении к делу заверенных поручителем ООО "Платинум", ИФНС России N 10 по г. Москве и ИФНС России N 16 по г. Москве, прошитых и пронумерованных копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных ООО "ДСК" Заказчику вместе с договором поручительства при заключении государственного контракта, судебной коллегией удовлетворено.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию представителей заявителя и ФАС России, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.03.2012 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении Федеральным казенным учреждением "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 681,4 -км 687,7, Приморский край (номер извещения 0322100024512000025) (далее - аукцион) с начальной максимальной ценой 1 644 260 000 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 03.05.2012 N 0322100024512000025-3 единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об аукционе и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в аукционе трех участников аукциона, и победителем аукциона признан участник размещения заказа победителем аукциона признано ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" с ценой контракта 1 545 600 788,52 руб.

В соответствии с протоколом Заказчика об отказе от заключения контракта от 28.05.2012 N 0322100024512000025-4 ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании части 13 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) Заказчик направил проект государственного контракта участнику размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий, то есть заявителю по данному делу - ООО "ДСК".

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов аукционной документации, Заказчиком в пункте 13 "Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" документации об Аукционе установлено требование об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта (493 276 847, 40 руб.).

Заявителем, в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направлен Оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта представлен договор поручительства от 30.05.2012 N 2662/3 с размером обеспечения равным 493 276 847, 40 руб., поручителем по которому выступает ООО "Платинум". Также Заявителем, в соответствии с требованиями части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, одновременно с договором поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с протоколом Заказчика об отказе от заключения контракта от 07.06.2012 N 0322100024512000025/2 ООО "ДСК" признано уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи со следующим.

Как указано в протоколе, реальные данные отчетности не соответствуют требованиям пункта 20 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". ООО "ДСК" не исполнило требования аукционной документации, не предоставило надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта.

Представителем Заказчика на заседании Комиссии представлено письмо инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве (исх. N 20-14/18573 от 07.06.2012), выданное на запрос Заказчика о достоверности копий бухгалтерской отчетности ООО "Платинум", представленной Заявителем наряду с договором поручительства. Согласно данному письму показатели бухгалтерской отчетности, направленной ООО "ДСК" не соответствуют показателям бухгалтерской отчетности, зарегистрированной в информационном ресурсе инспекции.

Частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, действовавшими на момент рассмотрения дела Комиссией ФАС России, были установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

Таким образом, в случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство, участник аукциона обязан одновременно передать оператору электронной площадки подписанный цифровой подписью проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью договор поручительства с приложенными к нему документами бухгалтерской отчетностью поручителя, учредительными документами и документами, подтверждающими полномочия руководителя организации - поручителя.

Заявитель в целях соблюдения установленных заказчиком требований представил договор поручительства, приложив к нему копии бухгалтерской отчетности поручителя ООО "Платинум": бухгалтерский баланс на 31.12.2010, заверенный ИФНС России N 10 по г. Москве, отчет о прибылях и убытках за январь-декабрь 2010 г., бухгалтерскую отчетность за 2011 и 2012 годы, заверенную ИФНС России N 16 по г. Москве, согласно которым на 31.12.2010 баланс (сумма строк 190 + 290) поручителя составлял 10 317 млн. руб., на 31.12.2011 - 10 415 млн. руб., на 16.04.2012 - 10 393 млн. руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, согласился с выводами Комиссии ФАС России, изложенными в оспариваемом решении о том, что документы бухгалтерской отчетности поручителя не соответствуют требованиям, предъявляемым к поручителю и установленные частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в связи с чем обществом документально не подтверждена действительность договора поручительства, в поведении общества присутствуют признаки недобросовестности.

Судебная коллегия находит указанные выше выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

Согласно положениям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных выше законоположений суд первой инстанции неправомерно возложил бремя доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта на общество, указав, что заявитель документально не подтвердил несоответствие оспариваемого решения положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Между тем как установлено судебной коллегией апелляционного суда Федеральная антимонопольная служба России вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ достоверные и бесспорные доказательства в обоснование принятого решения в суд первой и апелляционной инстанции не представила.

Так, Комиссия ФАС России, основывая свое решение на ответе ИФНС России N 16 по г. Москве на запрос Заказчика (т. 1 л.д. 34) не приняла во внимание, что ИНН 10587851 поручителя - ООО "Платинум" в рассматриваемом ответе не соответствует действительному ИНН 7710587851 ООО "Платинум". При этом Комиссия ФАС России, установив указанные обстоятельства, имела возможность и полномочия направить в ИФНС России N 16 по г. Москве и в ИФНС России N 10 по г. Москве уточняющие запросы, однако этого не сделала. Указанное несоответствие не устранено административным органом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Исходя из положений статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Оценивая ответ ИФНС России N 16 по г. Москве на запрос Заказчика (т. 1 л.д. 34), являющийся единственным доказательством, положенным в основу оспариваемого решения ФАС России, суд апелляционной инстанции полагает, что его нельзя признать достоверным и достаточным для вывода о недействительности договора поручительства и наличия в действиях заявителя признаков недобросовестности.

При этом, оценивая приобщенные к делу заверенные поручителем ООО "Платинум", ИФНС России N 10 по г. Москве и ИФНС России N 16 по г. Москве, прошитые и пронумерованные копии бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных ООО "ДСК" Заказчику вместе с договором поручительства при заключении государственного контракта, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у ООО "ДСК" как участника размещения заказа при получении указанных выше документов от поручителя ООО "Платинум" отсутствовали основания полагать об их недостоверности.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что согласно п.п. "б" п. 15 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ части 20-22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признаны утратившими силу с 23.07.2012.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы признаются обоснованными, в связи с чем решение суда следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 г. по делу N А40-116823/12-146-60 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, Б. Тишинский пер., д. 38) расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 2000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Возвратить ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, Б. Тишинский пер., д. 38) из федерального бюджета излишне уплаченную по апелляционной жалобе госпошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова