Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 09АП-4381/13

г. Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-35156/12-107-172

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Илма Трейд Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 г.

по делу N А40-35156/12-107-172, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ЗАО "Илма Трейд Сервис"

(ОГРН 1047796969439, 127591, г. Москва, Керамический проезд, д. 53, корп. 1)

к ИФНС России N 13 по г. Москве

(ОГРН 1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)

о признании недействительным решения от 07.12.2011 N 684

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Казусь А.М. по дов. N б/н от 03.09.2012; Соничев А.С. по дов. N б/н от 20.09.2012

от заинтересованного лица - Соловьева В.В. по дов. N 05-19/38124 от 30.10.2012; Мелихова Л.М. по дов. N 05-19/33509 от 20.09.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Илма Трейд Сервис" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения от 07.12.2011 N 684 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2012 года в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявителем представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором уточнены требования апелляционного обжалования судебного акта в части доначислений налога на прибыль в сумме 30 294 102 руб. и НДС в сумме 24 976 841 руб., соответствующих пеней и штрафов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору. Представитель заявителя просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, а представитель налогового органа просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, транспортно налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 12.09.2011 N 452, рассмотрены возражения и материалы проверки.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговый орган вынес решение от 07.12.2011 N 684 о привлечении к ответственности, которым: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 12 117 641 руб., НДС в размере 9 093 031 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 07.12.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 6 888 489 руб., НДС в размере 6 987 739 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 30 294 102 руб., НДС в размере 24 969 841 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в УФНС России по городу Москве с апелляционной жалобой. Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 30.01.2012 N 21-19/007397 решение инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу.

Заявитель оспорил решение налогового органа в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что операции со спорным контрагентом ООО "ТЕХПРО" носили реальный характер, свидетельские показания руководителя ООО "ТЕХПРО" не являются доказательством отсутствия хозяйственных операций с контрагентом. Заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента. Суд необоснованно отказал в применении расходов по налогу на прибыль и в вычетах по НДС по взаимоотношениям с ООО "ТЕХПРО".

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В ходе проверки инспекция установила неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 год затрат на субподрядные работы и покупку материалов у ООО "ТЕХПРО" в размере 138 721 760 руб., а также отнесение предъявленного этим обществом НДС в размере 24 969 841 руб. в состав вычетов.

Из материалов дела следует, что общество осуществляло в 2008 - 2009 годах на основании заключенных с различными организациями - заказчиками: работы по проектированию и монтажу внутренних инженерных систем (вентиляции и кондиционирования, водоснабжения и канализации, отопления, электроснабжения, автоматизации и диспетчеризации), в различных видах зданий (жилых, административных, промышленных); пуско-наладочные работы по вводу оборудования для инженерных систем зданий в эксплуатацию; сервисное, гарантийное и послегарантийное обслуживание. Налогоплательщик обладал квалифицированным инженерно-техническим и рабочим персоналом, а также необходимыми общими и специальными лицензиями и разрешениями (лицензия ГУ МЧС России от 08.06.2006 до 2011 года на работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий).

В проверяемый период общество привлекало для выполнения работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления субподрядную организацию ООО "ТЕХПРО" на основании заключенного с ней договора от 25.06.2008 N 18/ИТС, а также приобретало у этой организации строительные материалы по договору от 01.07.2009 N 15-Т.

Работы были выполнены на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3, материалы поставлены на основании товарных накладных. Субподрядчиком на работы и материалы выставлены обществу счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями.

Указанные документы представлены заявителем в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что приобретенные у ООО "ТЕХПРО" материалы и работы были использованы налогоплательщиком при выполнении работ по основной деятельности (проектирование и монтаж внутренних инженерных систем) для заказчиков (ООО "НЭЛТ", ОАО "АСМ Холдинг", ООО "Вектор Плюс", ООО "Меланж", ГУП "Моспроект-3", ЗАО АК "АЛРОСА", ООО "Империя кино две тысячи", Сретенский ставропигальный мужской монастырь, ООО "ЭРКОН-технолоджи", ООО "Производственно-коммерческая фирма "КРЕДО", ООО "Фирма "АРД", ООО "Ар-Ди строй", ООО МАГ-Г", ЗАО "Коммерческое агентство "ГЕПАРД", ООО "Мегакомплекс", ООО "Евроюнит", ЗАО "Строительная фирма "ГАРАНТ", ЗАО "МАКС М", ООО СК "Энергостроймаш", ООО "ДАН", ОАО "Моспромтехмонтаж", НОУ ВПО "Московский университет им. С.Ю. Витте") на основании заключенных с ними договоров и актов о приемке выполненных работ.

Документы по приемке работ и материалов со стороны общества подписывал генеральный директор Шулико В.Г., а со стороны субподрядчика ООО "ТЕХПРО" генеральный директор Кирьянов Р.С.

В отношении субподрядчика ООО "ТЕХПРО" налоговым органом в ходе проверки установлены следующие обстоятельства.

На допросе в налоговом органе директор субподрядчика Кирьянов Р.С. показал, что не имеет никакого отношения к данной организации, никогда руководителем не являлся, документы и договоры, в том числе с обществом не подписывал, рабочих не нанимал, работы для налогоплательщика не выполнял.

Встречной проверкой субподрядчика, проведенной ИФНС России N 21 по г. Москве, установлено, что организация не имела активов, имущества и работников, исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлась "фирмой - однодневкой".

Из анализа выписки по расчетному счету в АБ "СОБИЗНЕСБАНК" следует, что денежные средства поступали в основном (более 85%) от общества за выполненные работы и поставленный материал, а также незначительная часть от заказчиков налогоплательщика (ООО "Вектор Групп", ООО "Меланж", ООО "МегаКомплекс", Сретенский Старопигальный мужской монастырь РПЦ), расходовались на оплату различных материалов, налоги выплачивались в незначительном размере, при этом, отсутствуют общехозяйственные расходы, а также выплата заработной платы, налоги уплачивались в минимальном размере.

Субподрядчик является подконтрольной обществу организацией, поскольку с его расчетного счета производились перечисления на счета ООО "НИКА МОТОРС Холдинг", ООО "Делта интерконтиненталь груп", ООО "АксвекПринт", ООО "Планета Фитнес" в оплату за приобретение материальных ценностей для руководителя (Шулико В.Г. - приобретен автомобиль "Лексус") и работников налогоплательщика (Случ Р.Ю. - туристическая путевка в Египет, Якуненкова А.А., Трошкина А.И., Миронова М.В., Христич Т.В., Шебанова А.В., Бочарова Д.О. - членство в клубе "Планета Фитнес"), что подтверждается встречными проверками этих организаций; общий объем расходов на субподрядчика составляет от 65 до 74 процентов от всех расходов по заключенным договорам, при том, что субподрядчик создан за 2 дня до заключения договора с обществом (23.06.2008), не имел обычной и специальных лицензий.

Дополнительно представленные в материалы дела налогоплательщиком документы по участию в процессе выполнения работ сотрудников ООО "ТЕХПРО" сварщика Кульпина И.В. и заместителя директора Магомедова Г.М. были обосновано не приняты во внимание, поскольку эти работники либо работали у самого налогоплательщика, либо не могли работать в г. Москве и Московской области в силу нахождения в другом регионе (заместитель директора находился в Республике Дагестан).

Встречными проверками части заказчиков и отзывами о работе налогоплательщика подтверждается, что все работы на объектах выполнялись исключительно его персоналом, работники субподрядчика на объектах отсутствовали; часть строительных материалов субподрядчик приобретал согласно выписке банка у ООО "Фирма Хогарт", которая сообщила по встречной проверке, что товар отгружался самовывозом и забирался по доверенностям от ООО "ТЕХПРО" лицами, в действительности являющимися прорабами налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган правомерно отказал в применении налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в отношении субподрядчика ООО "ТЕХПРО", поскольку совокупность представленных налоговым органом доказательств подтверждает получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа документов представленных в материалы дела и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорного контрагента ООО "ТЕХПРО" следует, что контрагент фактически не мог выполнять работы по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления на объектах, где общество являлось генеральным подрядчиком. Таким образом, реальность операций заявителем не подтверждена, представленные заявителем документы в подтверждение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль являются недостоверными.

Так, директор субподрядчика Кирьянов Р.С., чьи подписи проставлены на договоре подряда и договоре поставки, актах, справках и товарных накладных, счетах-фактурах, отказался от участия в деятельности этой организации, выполнения работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления для общества, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ.

Организация субподрядчик, исходя из анализа ответа по проведенной в отношении нее ИФНС России N 21 по г. Москве встречной проверке, является "фирмой - однодневкой", не имеющей активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящйся по адресу регистрации и не имеющей иного адреса фактического места нахождения, уплачивающей налоги в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленной в материалы дела выписки банка по расчетному счету.

Из анализа выписки по расчетному счету в банке спорного субподрядчика следует, что основная часть средств поступала от общества (более 85%), небольшие суммы поступали от прямых заказчиков заявителя, поступившие средства в течение 1-2 дней списывались на различные операции, в том числе на покупку строительного материала, а также на не имеющие отношение к деятельности по монтажу (покупка дорогостоящих автомобилей, членства в клубе, турпутевок и др.), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы).

Субподрядчик создан за 2 дня до заключения с ним договора (23.06.2008), не имел и в настоящее время не имеет лицензии на выполнение общестроительных и специализированных работ, в том числе связанных с пожарной безопасностью, однако у самого налогоплательщика имеются лицензии.

Налоговым органом установлено, что с расчетного счета субподрядчика в течение 2009 года перечислялись платежи следующим компаниям: в размере 1 800 000 руб. компании ООО "НИКА МОТОРС Холдинг" за автомобиль ЛЕКСУС GS300, владельцем которого согласно ответу ГИБДД является генеральный директора налогоплательщика Шулико Владислав Григорьевич; в размере 72 275 руб. компании ООО "Делта интерконтиненталь групп" в оплату по договору о реализации тура в Египет клиенту Случ Роману Юрьевичу, являющемуся директором по развитию бизнеса общества и действительно согласно проведенного допроса получившего данный тур; в размере 139 500 руб. компании ООО "Планета Фитнес" в оплату по контракту на предоставление платных медицинских услуг в виде корпоративного членства в клубах "Планета Фитнес" на следующих сотрудников налогоплательщика: Шулико В.Г., Якуненкова А.А., Трошкина А.И., Миронова М.В., Христич Т.В., Шебанова А.В., Бочарова Д.О.; в размере 1 674 500 руб. компании ООО "СП Бизнес КАР" за автомобиль Тойота Ленд Круизер 120 Прадо, владельцем и фактическим покупателем которого является Егорова Вера Владимировна, проживающая согласно выписке из домовой книги совместно с гражданином Случ Романом Юрьевичем и является его супругой.

Представленным инспекцией доказательствам дана правильная правовая оценка судом первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество и его поставщик ООО "ТЕХПРО" являются аффилированными лицами, вся деятельность последнего контролируется и осуществляется исключительно налогоплательщиком, который через систему "банк-клиент" организует все необходимые платежи, включая вознаграждение руководства и сотрудников собственной компании.

Заявитель в подтверждение реальности выполнения спорным субподрядчиком работ и проявления должной осмотрительности ссылается на то, что субподрядчик передавал налогоплательщику рабочую документацию по проектам, которая после проверки и необходимой переработки передавалась заказчикам; между субподрядчиком и налогоплательщиком регулярно производилась рабочая переписка в отношении выполняемых на объектах работ, в том числе дефектные акты, предписания, письма и ответы; некоторые заказчики подтвердили в ответах на запросы об осведомленности привлечения налогоплательщиком к работам субподрядчика ООО "ТЕХПРО" (Сретенский ставропигальный мужской монастырь, ООО "Производственно- коммерческая фирма "КРЕДО", ООО "Ар-Ди строй"); в актах технического надзора отражены данные о субподрядчике и проставлены его подписи; субподрядчик при выполнении специальных работ, связанных с промышленной безопасностью (сварочных работ), при которых у работника должно быть специальное удостоверение, передал обществу удостоверения на трех сварщиков: Горобченко Л.П., Кульпин И.В., Матвеев И.В.; работники общества Швачко А.А., Шипцов П.В., Кусаков Ю.М., Ежов Р.М. в рамках проводимой органами МВД России доследственной проверки в объяснениях подтвердили наличие взаимоотношений между налогоплательщиком и ООО "ТЕХПРО"; обществом при заключении договоров были получены от контрагента регистрационные документы, включая свидетельство о государственной регистрации, решение о назначении генерального директора Кирьянова Р.С., его паспорт, а также доверенность выданная генеральным директором на Магомедова Г.М., через которого осуществлялась связь и передавались документы на подпись директору, что свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Является правильным вывод суда о том, что вышеуказанные обстоятельства не подтверждают реальность выполнения работ спорным субподрядчиком и проявление налогоплательщиком должной осмотрительности.

Согласно условий договора подряда от 25.06.2008 N 18/ИТС в стоимость работ исполнителя входят все затраты и работы, охватывающие все объекты и весь процесс: подготовку производства, сам процесс проектных и монтажных работ, сдачу готового конструктивного элемента или вида работ в эксплуатацию, а также работы не включенные в договор, но необходимые для качественного выполнения работ, все налоги установленные на территории РФ, все расходы субподрядчика на получение необходимых согласований, разрешений, испытаний, заключений и расходы по всем видам страхования.

Исполнитель проводит необходимые испытания и замеры параметров внутренних инженерных систем, их частей элементов с составлением протоколов, технических отчетов и другой документации для сдачи в эксплуатацию внутренних инженерных систем.

Следовательно, из условий договора, содержания актов о приемке выполненных работ между обществом и субподрядчиком ООО "ТЕХПРО", а также актов о приемке выполненных работ между обществом и заказчиками можно сделать вывод, что спорный субподрядчик выполнял практически весь комплекс работ по монтажу и установке, разработке исполнительной и проектной документации, за исключением некоторых специализированных работ, которые согласно представленной таблице - соотношению всех заказчиков и всех субподрядчиков (поставщиков) на объектах налогоплательщика выполняли специализированные организации.

Указанный вывод также подтверждается таблицей-соотношением работ выполненных обществом для заказчиков и работ, принятых заявителем от субподрядчика, из которой очевидно следует, что 98% работ по монтажу и установке, а также проектных работ выполнял именно субподрядчик, а налогоплательщик фактически только принимал эти работы и передавал их результат заказчикам.

Как правильно отмечено судом, у субподрядчика отсутствовал рабочий и технический персонал; не имелось никаких оборотных активов, имущества, даже оборудования для производства работ; единственный "работник" - генеральный директор отказался от участия в этой организации и подписания документов, а тем более выполнения работ; у контрагента отсутствовали общестроительная и специализированные лицензии; отсутствовали расходы, связанные с оплатой персонала либо иных субподрядчиков для выполнения этих же работ, а также траты обычные для организации, работающей в строительной сфере.

Между тем, у самого заявителя, действующего как генеральный подрядчик, имелись все необходимые для работы лицензии и разрешения; имелся значительный штат работников инженерных и рабочих специальностей (порядка 30-40 человек); имелись оборотные средства, активы, имущество и средства, необходимые для выполнения специализированных работ по монтажу и проектированию внутренних инженерных систем.

Налогоплательщик, исходя из информации на официальном сайте, позиционировал себя как инжиниринговая компания полного цикла, то есть компания, самостоятельно выполняющая специализированные виды работ, без привлечения дополнительных третьих лиц.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела встречных проверок части заказчиков и отзывов о работе налогоплательщика следует, что все работы на объектах выполнялись исключительно его персоналом, работники субподрядчика на объектах отсутствовали.

Из ответов трех заказчиков Сретенского ставропигального мужского монастыря, ООО "Производственно-коммерческая фирма "КРЕДО", ООО "Ар-Ди строй" следует, что генеральный подрядчик вправе самостоятельно привлекать к работам третьих лиц, но не следует, что именно работники спорного субподрядчика находились на объектах и выполняли работы, при том, что остальные заказчики опровергли довод о согласовании с ними в качестве субподрядчика ООО "ТЕХПРО" и нахождении его работников на объектах.

Кроме того, часть строительных материалов субподрядчик приобретал согласно выписке банка у ООО "Фирма Хогарт". Однако, в ходе встречной проверке установлено, что товар отгружался самовывозом и забирался по доверенностям от ООО "ТЕХПРО" лицами, в действительности являющимися прорабами общества (Собыленский А.В., Ежов Р.М., Гордеев Р.А.), что дополнительно подтверждает аффилированность и свидетельствует о покупке материалов налогоплательщиком самостоятельно, с передачей расходов на подконтрольную компанию, не уплачивающую налоги.

Таким образом, общество фактически самостоятельно выполняло все монтажные и проектные работы силами своих работников, закупало материалы и оборудование для заказчиков.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда о том, что спорный субподрядчик ООО "ТЕХПРО" к выполнению работ в действительности не привлекался, никакие работы не выполнял в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости в его привлечении.

Денежные средства, перечисляемые через субподрядчика, возвращались к обществу в форме материальной выгоды его работников и руководства (покупка дорогих машин, туристических путевок, членства в клубе и др.).

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Однако, общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договора субподряда, поскольку кроме регистрационных документов на ООО "ТЕХПРО" не были представлена лицензия на осуществление специализированных работ, сделка заключена через 2 дня после регистрации самой организации (23.06.2008). Заявителем не проводились проверки правоспособности и тем более деловой репутации этой организаций, при том, что объем выполненных ей работ составляет значительную сумму.

Наличие доверенности выданной генеральным директором ООО "ТЕХПРО" его заместителю Магомедову Г.М., не является доказательством проявления должной осмотрительности, поскольку согласно представленным налоговым органом данным Магомедов Г.М. с 2005 по 2010 год постоянно проживал в с. Китлярата Дагестанской Республики и работал в Китляратинской участковой больнице, то есть фактически не мог в период с 2008 по 2009 год находится в г. Москве и постоянно осуществлять взаимодействие с руководством и работниками заявителя.

Поскольку, представленная доверенность датирована 01.12.2007 годом до даты государственной регистрации субподрядчика (23.06.2008 г.) и указанный в ней срок действия (до 31.12.2012 г.) превышает установленные ГК РФ (максимальный срок выдачи доверенности - 3 года), то данное обстоятельство также подтверждает аффилированность обеих организаций.

При наличии указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении его требований.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266-269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-35156/12-107-172 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев