Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 09АП-5037/13

г. Москва

22 марта 2013 г.

Дело N А40-115170/12-133-902

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Dyantos Trading Ltd

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2012

по делу N А40-115170/12-133-902

по иску Dyantos Trading Ltd (рег. N НЕ 98855, код налогоплательщика 12098855F)

к ООО "СК Мост" (ОГРН 1076162005633), ООО "МОСТ"

о взыскании 5 200 736 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Синявский Д.В. по доверенности от 18.10.2012 N 2;

от ответчиков: от ООО "СК Мост" - Байдарик А.С. по доверенности от 21.01.2013 б/н;

от ООО "МОСТ" - Бойдарик А.С. по доверенности от 15.10.2012 б/н

УСТАНОВИЛ:

Dyantos Trading Ltd (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ООО "СК Мост", ООО "МОСТ" (далее - ответчик 1 и ответчик 2) о взыскании 154 712,28 долларов США задолженности по договору займа N 200805291 от 29.05.2008 г., из которых 81 511,82 долларов США - основной долг, 72 674,46 долларов США - проценты за пользование займом, на основании иска - ст. 814 ГК РФ (с учетом уточненных требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

ООО "СК Мост" представило заявление о взыскании судебных расходов в сумме 130 894 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 07.12.2012 в удовлетворении исковых требований отказал, взыскав с Dyantos Trading Ltd в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СК Мост" судебные расходы в сумме 130 894 руб.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования.

В обоснование своей позиции истец указывает, что истцом представлены доказательства нецелевого использования займа ООО "СК Мост" в виде копий соглашений о зачете встречных однородных требований ООО "СК Мост" с ЗАО "Торговый порт", согласно которым ООО "СК Мост" производило погашение своих обязательств, возникших по договору об оказании стивидорных услуг, между ним и ЗАО "Торговый порт", а также по другим хозяйственным договорам путем зачета платежей ЗАО "Торговый порт" по договору займа N 74 от 18.07.2008 г., т.е. за счет заемных средств, полученных от Dyantos Trading Ltd и переданных ЗАО "Торговый порт" (соглашения N1/2011 от 31.03.2011 г., N 3/2011 от 30.06.2011 г., N 4/2011 от 31.07.2011 г., N5/2011 от 31.08.2011 г, N 6/2011 от 30.09.2011 г., N7/2011 от 31.10.2011 г., N9/2011 от 31.12.2011 г.); что денежные средства, полученные ООО "СК Мост" по целевому займу, переданы третьему лицу и использовались для финансирования хозяйственной деятельности ООО "СК "Мост", не связанной с исполнением договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г.; ООО "СК Мост" оригинал письма руководителя Истца в адрес учредителя ООО "СК Мост" Шевченко А.И. от 16.05.2008 г. не представило; что заем предоставлен на основании трехстороннего соглашения от 29.05.2008 г., согласно которому ООО "Мост" фактически является поручителем заемщика; что ООО "СК "Мост" не разрабатывало производственных программ и не осуществляло строительства двух причалов в г.Ростов-на-Дону, что являлось условием целевого использования займа; договор займа N 74 от 18.06.2009 г. между ООО "СК Мост" и ЗАО "Торговый порт" не содержит условий об использовании займа для строительства причалов.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики просят решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчиков возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, имеется заключенное между Dyantos Trading Ltd, ООО "СК Мост", ООО "МОСТ" соглашение о сотрудничестве по обустройству 2-х причалов в ЗАО "Торговый порт" в г.Ростов-на-Дону и дальнейшей их эксплуатации до 2020 года от 29.05.2008 г., где стороны согласовали, что ООО "СК Мост", ООО "МОСТ" несут солидарную ответственность за своевременное погашение займа, полученного ООО "СК Мост" от Dyantos Trading Ltd в размере 2 000 000 долларов США.

Кроме того, 29.05.2008 г. между Dyantos Trading Ltd (истец, займодавец) и ООО "СК Мост" (ответчик 1, заемщик) заключен договор займа N 200805291, согласно которому займодавец обязуется предоставить заемщику заем в иностранной валюте - 2 000 000 долларов США, а заемщик обязуется возвратить его в определенный договором срок, с уплатой процентов в размере 25% годовых.

К договору заключались 33 дополнительных соглашения в части изменений к графику платежей и графику погашения займа и процентов.

В соответствии с п.2.1 договора цель предоставления займа - финансирование производственных программ и валютных затрат заемщика, связанных со строительством причалов ЗАО "Торговый порт" в г. Ростов-на-Дону.

Пунктом 1.2 Договора определено, что проценты за пользование денежными средствами по настоящему договору составляют 2,5% годовых. Начисление процентов происходит с момента получения денежных средств на валютный транзитный счет заемщика согласно графику платежей, являющемуся неотъемлемой частью договора (пункт 1.3 Договора).

Порядок предоставления займа предусмотрен отдельными траншами, согласно графику платежей, являющемуся неотъемлемой частью договора (п.3.3 договора).

Срок предоставления займа составляет 5 лет с даты поступления денег на транзитный валютный счет заемщика (п. 5.1 договора).

Согласно п.6.1 договора до истечения срока, указанного в п.5.1 договора, заемщик обязуется возвратить сумму займа и проценты по нему до 31.10.2013 г.

Досрочное погашение займа возможно на основании требования, выставленного заимодавцем в течение 10 календарных дней (п. 6.6 договора).

Во исполнение условий договора займа истцом перечислены денежные средства в размере 1 930 990 долларов США, что подтверждается имеющимся в материалах дела свифт сообщениями и выписками по счету заемщика, которые имеются в материалах дела в виде надлежащим образом заверенных копий, и не оспорено заемщиком.

В обоснование иска истец указывает, что ООО "СК Мост" прекратило финансово-хозяйственную деятельность с 01.05.2012 г., Требования от 02.07.212г. и от 05.07.2012 г., направленные им ООО "МОСТ" и ООО "СК Мост", о добровольном исполнении обязательств остались ответчиками без удовлетворения.

12.07.2012 г. между Dyantos Trading Ltd (цедент) и ЗАО "Терминал" (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) по договору займа N 201207121, по условиям которого цедент передает, а цессионарий принимает часть права требования, возникшего из договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г., а именно, должник обязан оплатить сумму займа в размере 80 488,18 долларов США.

17.07.2012 г. стороны подписали акт N 1 о передаче права (требования), акт N 2 приема передачи документов.

Задолженность заемщика по основному долгу составляет 81 511,82 долларов США, однако, согласно дополнительному соглашению, срок для возврата не наступил.

Между тем, истец, ссылаясь на положения ст. 814 ГК РФ, просит взыскать указанную задолженность досрочно в связи с невыполнением заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также проценты за пользование суммой займа.

Истец указывает, что в соответствии с положениями трехстороннего Соглашения о сотрудничестве по обустройству 2-х причалов в ЗАО "Торговый порт" в г. Ростов-на-Дону и дальнейшей их эксплуатации до 2020 года между Dyantos Trading Ltd, ООО "Мост" и ООО "СК Мост" от 29.05.2009 г., финансирование Истцом производственных программ Ответчика обусловливалось совместной деятельностью ООО "СК Мост" и Dyantos Trading Ltd до 2020 г.

В нарушение п.2.1. Договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г. и требований ч.1 ст.307 ГК РФ Ответчик передал полученные по договору займа денежные средства третьему лицу - ЗАО "Торговый порт", заключив с последним договор займа N 74 от 18.07.2008 г. на сумму 50 миллионов рублей, установив при этом размер процентов за пользование денежными средствами в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ (10,5 %), что составило 7,87%, что в 3,15 раза выше, нежели по договору займа с Истцом.

Кроме того, 01.01.2011 г. между Ответчиком 1 и ЗАО "Торговый порт" заключен договор N 1 на оказание стивидорных услуг. В дальнейшем, путем заключения соглашений о зачете встречных однородных требований с ЗАО "Торговый порт", Ответчик производил погашение своих обязательств, возникших по договору об оказании стивидорных услуг, а также по другим хозяйственным договорам путем зачета платежей ЗАО "Торговый порт" по договору займа N 74 от 18.07.2008 г.

При этом никакой деятельности по строительству причалов либо реализации аналогичных производственных программ Ответчик 1 за весь период действия договора займа между ним и Dyantos Trading Ltd не осуществлял.

Ответчик, получив от Dyantos Trading Ltd целевой заем, фактически использовал его для финансирования своей хозяйственной деятельности, не связанной с исполнением условий договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г. и трехстороннего Соглашения о сотрудничестве по обустройству 2-х причалов в ЗАО "Торговый порт" в г. Ростов-на-Дону и дальнейшей их эксплуатации до 2020 года между "СК Мост" и Dyantos Trading Ltd, ООО "Мост" и ООО "СК Мост" от 29.05.2009 г.

Кроме того, истец указывает, что заемщик, в нарушение вышеуказанного соглашения, с 01.05.2012 г. прекратил хозяйственную деятельность, связанную с эксплуатацией причалов ЗАО "Торговый порт", тем самым отказавшись в одностороннем порядке от исполнения своих обязательств, что, в силу ст.310 ГК РФ, является недопустимым.

ООО "СК Мост", в свою очередь, просит взыскать с истца судебные расходы в сумме 130 894 руб., из которых 50 000 руб. - оплата услуг представителя, 34 900 руб. - оплата услуг переводчика, 36 920 руб. - расходы, связанные с проездом.

В обоснование указанной суммы истец ссылается на договор поручения N 61 от 11.10.2012 г., N 57 от 28.09.212г., платежное поручение N 321 от 19.11.2012 г. на сумму 50 000 руб., проездные документы (авиабилеты, квитанции, чеки).

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 307-310, 807-811, 814, 819 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно отказал в иске.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

16.05.2008 г. в адрес учредителя ООО "СК Мост" Шевченко А.И. директором Dyantos Trading Ltd Литсиосом И. было направлено письмо, из которого следует волеизъявление истца на предоставление заемных средств ответчику для передачи всей суммы займа ЗАО "Торговый порт" "...с графиком перевода средств по займу согласно графику строительства". В данном письме истец указал, что "финансирование проекта может осуществляться займами, так как работы должен осуществлять "Торговый порт", и, чтобы объект сдать, все работы и материалы должны пройти через бухгалтерию "Торгового порта".

Во исполнение условий п. 2.1. договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г., а также, выражая действительную волю сторон (истца и ответчика), ответчик заключил договор займа с ЗАО "Торговый порт" N 74 от 18.06.2008 г. В соответствии с условиями данного договора ООО "СК Мост" предает ЗАО "Торговый порт" заем в размере 50 000 рублей. Данные условия 24.09.2009 г. сторонами были изменены, сумма займа составила 55 532 688 руб. 55 коп. (дополнительное соглашение N 15 от 24.09.2009 г.).

ООО "СК Мост" в период с 26.06.2008 г. по 21.07.2009 г. получено от истца 1 930 990 долларов США заемных средств, что составляет 53 105 187 руб. 40 коп.

ООО "СК Мост" в период с 27.06.2008 г. по 24.09.2009 г. осуществляло финансирование строительства ЗАО "Торговый порт" 2-х причалов путем предоставления займа в размере 55 532 688 руб. 55 коп.

О финансировании данного строительства свидетельствуют платежные поручения: N 366 от 27.06.2008 г., выписка банка от 27.06.2008 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 117 от 27.06.2008 г., N 528 от 01.09.2008 г., выписка банка от 01.09.2008 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 253 от 25.08.2008 г., N560 от 15.09.2008 г., выписка банка от 15.09.2008 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N289 от 12.09.2008 г., N601 от 02.10.2008 г., выписка банка от 02.10.2008 г., N608 от 08.10.2008 г., N609 от 08.10.2008 г., выписка банка от 08.10.2008 г., письмо ЗАО "Торговый порт" от 08.10.2008 г., N651 от 30.10.2008 г., выписка банка от 30.10.2008 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 357 от 30.10.2008 г., N 813 от 06.02.2009 г., выписка банка от 06.02.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N16 от 03.02.2008 г., N810 от 04.02.2009 г., выписка банка от 04.02.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N16 от 03.02.2009 г., N25 от 26.02.2009 г., выписка банка от 26.02.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 28 от 25.02.2009 г., N 132 от 30.03.2009 г., выписка банка от 30.03.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 66 от 30.03.2009 г., N 158 от 16.04.2009 г., выписка банка от 17.04.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N68 от 16.04.2009 г., N 179 от 05.05.2009 г., выписка банка от 05.05.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 72 от 05.05.2009 г., N 252 от 05.06.2009 г., выписка банка от 05.06.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N75 от 05.06.2009 г., N 282 от 09.06.2009 г., выписка банка от 09.06.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 90 от 09.06.2009 г., N 309 от 29.06.2009 г., выписка банка от 29.06.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 102 от 29.06.2009 г., N567802 от 27.07.2009 г., выписка банка от 27.07.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 125/1 от 27.07.2009 г., N 5678289 от 11.08.2009 г., выписка банка от 11.08.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 132 от 10.08.2009 г., N855 от 19.08.2009 г., выписка банка от 19.08.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 145 от 19.08.2009 г., N 864 от 20.08.2009 г., выписка банка от 20.08.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 149 от 20.08.2009 г., N 868 от 24.08.2009 г., выписка банка от 24.08.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N151 от 24.08.2009 г., N 884 от 27.08.2009 г., выписка банка от 27.08.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 154 от 27.08.2009 г., N 912 от 07.09.2009 г., выписка банка от 07.09.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 155 от 07.09.2009 г., N 941 от 14.09.2009 г., выписка банка от 14.09.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 161 от 14.09.2009 г., N 960 от 21.09.2009 г., выписка банка от 21.09.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N 167 от 21.09.2009 г., N 964 от 24.09.2009 г., выписка банка от 24.09.2009 г., письмо ЗАО "Торговый порт" N170 от 23.09.2009 г.

ЗАО "Торговый порт" в письме N 69 от 09.06.2009 г., адресованном директору ООО "СК "Мост" (ответчику), уведомляет, что строительство причала N 3 ведется только из заемных средств, предоставленных ООО "СК "Мост".

В ходе строительства ЗАО "Торговый порт" информировало ООО "СК "Мост" о ходе строительства, о чем свидетельствует служебная записка начальника ОКСа ЗАО "Торговый порт", адресованная учредителю ЗАО "Торговый порт" Кочканяну А.Т. Из данной служебной записки усматривается, что на 01.08.2009 г. готовность строительной части причала N 3 составляет 92 м.п. На данной служебной записке имеется резолюция вышепоименованного учредителя "ознакомить "СК Мост".

Из этого суд первой инстанции сделал вывод, что все денежные средства, полученные ответчиком 1 в виде займа от истца, направлены на финансирование строительства 2-х причалов (причала N 1 и причала N 3), осуществляемого ЗАО "Торговый порт", что полностью соответствует цели предоставления займа по спорному договору.

Причалы N 1 и N 3 ЗАО "Торговый порт" построены в период с 2008 по 2009 г., введены в эксплуатацию, зарегистрировано право собственности, о чем свидетельствуют:

Кадастровый паспорт здания, сооружения от 30.12.2008 г., выданный Государственным унитарным предприятием технической инвентаризации Ростовской области, из которого усматривается, что причал N 1 длиной 121,5 м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42П, литера 1, имеет инвентарный номер 60:401:364:000:15559, введен в эксплуатацию в 2008 г.;

Свидетельство о государственной регистрации права серии 61-АЛ N 675566, выданное 04.03.2009 г. Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, из которого усматривается, что на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N КШ1310000-6909 от 27.02.2009 г., выданного МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" за ЗАО "Торговый порт" зарегистрировано право собственности. Объектом данного права является причал 1 протяженностью 121,50 м, Инвентарный номер 15559, расположенный по адресу: Россия, г.Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1-я Луговая, N 42п. Кадастровый (или условный) номер: 61-61-01/063/2009-402. Из данного свидетельства усматривается, что в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 04.03.2009 г. внесена запись регистрации N 61-61-01/063/2009-402;

Кадастровый паспорт здания, сооружения от 27.11.2009 г., выданный Государственным унитарным предприятием технической инвентаризации Ростовской области, из которого усматривается, что причал N 3 длиной 151,4-м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42Г, литера 1, имеет инвентарный номер 60:401:364:000:18095, введен в эксплуатацию в 2009 г.;

Свидетельство о государственной регистрации права серии 6 ГАЕ N 370666, выданное 15.01.2010 г. Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, из которого усматривается, что на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N КШ1310000-6902 от 07.12.2009 г., выданного МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" за ЗАО "Торговый порт" зарегистрировано право собственности. Объектом данного права является причал N 3 протяженностью 151,4000 метр погонный, Инвентарный номер 18095, литера N 1, расположенный по адресу: Россия, г.Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1-я Луговая, N 42г.

Кадастровый (или условный) номер: 61-61-01/877/2009-167. Из данного свидетельства усматривается, что в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 15.01.2010 г. внесена запись регистрации N 61-61-01/0877/2009-167;

В соответствии с Распоряжением Федерального агентства морского и речного транспорта Министерства Транспорта России от 15.11.2010 г. N АД-323-р в Реестр морских портов Российской Федерации внесены сведения о морском порте Ростов-на-Дону с присвоением порядкового номера 4-11. ЗАО "Торговый порт" включено в перечень операторов морских терминалов с количеством причалов морского терминала - 3, длиной причального фронта морского терминала - 445 п.м.

ЗАО "Торговый порт" осуществляет правомочия собственника в отношении причала N 1. Данное недвижимое имущество внесено в виде вклада в уставный капитал ООО "Торговый порт", о чем свидетельствует свидетельство о государственной регистрации права, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Ростовской области 18.09.2009 г.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО "СК Мост" является действующей организацией и осуществляет свою деятельность и по настоящее время.

Суд первой инстанции указал, что Письмо N 126 от 12.11.2012 г. ООО "СК Мост" не может повлиять на выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по заявленному основанию -нецелевое использование денежных средств; что представленное трехстороннее соглашение от 29.05.2008 г. не свидетельствует об обеспечении поручительством обязательства по возврату суммы займа, поскольку не соответствует требованиям ст.ст. 428, 429, 361, 362, 363 ГК РФ.

По требованию ООО "СК Мост" о взыскании с истца судебных расходов, с учетом положений ч. 2 ст. 110 АПК РФ, суд первой инстанции посчитал возможным взыскать сумму возмещения расходов в размере 130 894 руб.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения и удовлетворения иска.

В связи с предоставлением в дело доказательств завершения строительства указанных причалов и их введения в эксплуатацию, в качестве основания для удовлетворения заявленных требований истец стал ссылаться (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ) на неисполнение ответчиком пункта 2.1 договора займа N 200805291 от 29.05.2008 г., где сторонами определены условия о цели предоставления займа: финансирование производственных программ и валютных затрат заемщика (ответчика), связанных со строительством причалов ЗАО "Торговый порт" в г.Ростове-на-Дону.

При этом ранее, в исковом заявлении и в ходе процесса, истец в качестве основания обязанности ответчиков возвратить суммы займа и процентов, указывал на прекращение ответчиком 1 деятельности и неисполнение им установленных трехсторонним соглашением обязательств по предоставлению истцу права на основании договора перевалки эксплуатировать спорные причалы (переваливать грузы), в целях чего и предоставлялся заем. Кроме того, представителем истца указывалось на то обстоятельство, что, своевременно получая возврат сумм займа от ЗАО "Торговый порт", ответчик 1 стал допускать просрочки по исполнению установленных графиком сроков возврата займа по спорному договору истцу.

Указанные ранее и заявленные впоследствии не являются основанием для удовлетворения иска по заявленному истцом основанию - нецелевое использование займа, при том что строительство спорных причалов фактически завершено, то есть указанная в договоре займа цель займа достигнута, и в этой части нарушенных прав истца, подлежащих защите, нет. Указанные истцом основания невозможности эксплуатации им причалов могут быть предметом иных предмета и формы защиты нарушенного права, но не могут быть основаниями для досрочного взыскания сумм займа и процентов за пользование им по спорному договору займа.

В договоре, который оформлен исключительно в форме договора займа и не является договором подряда, нет условий о том, что ответчик 1 обязуется осуществить строительство причалов исключительно своими силами. Напротив, целью указано именно финансирование затрат, связанных со строительством.

В договоре нет определенного порядка или схемы освоения заемных средств ответчиком 1. Поэтому возможность финансирования строительства путем оформления ответчиком 1 договора займа с ЗАО "Торговый порт" и осуществление между ними расчетов по нему путем взаимозачетов не ограничена спорным договором займа, то есть вывод о нецелевом использовании займа из этого не следует.

Истец, не заявляя о фальсификации, не признает факт направления директором Dyantos Trading Ltd Литсиосом И. письма от 16.05.2008 г. в адрес учредителя ООО "СК Мост" Шевченко А.И., из которого, как указал суд первой инстанции, следует волеизъявление истца на предоставление заемных средств ответчику 1 для передачи всей суммы займа ЗАО "Торговый порт" "...с графиком перевода средств по займу согласно графику строительства", где истец указал, что "финансирование проекта может осуществляться займами, так как работы должен осуществлять "Торговый порт", и, чтобы объект сдать, все работы и материалы должны пройти через бухгалтерию "Торгового порта".

Однако причастность указанного письма к указанной воле истца подтверждается ссылками самого истца на предоставление займа на основании трехстороннего соглашения, уже при подписании которого истец исходил из того, что ответчик 1 заключит с ЗАО "Торговый порт" (которое при этом не является стороной соглашения и не несет по нему обязательств) договор аренды на пользование причалами и на его основании - договор перевалки с истцом.

Что касается требований истца о взыскании с ответчика 2 в солидарном порядке денежных средств на основании спорного договора займа со ссылкой на наличие у него солидарных обязательств, установленных в трехстороннем соглашении, то из указанного соглашения не следует, что ответчик 2 принял на себя обязательства по спорному займу, оформленному договором займа N 200805291 от 29.05.2008 и на его условиях, а также что ему о нем и его условиях было известно.

Аналогичность дат заключения соглашения и договора займа и указанных в них сумм займа сами по себе такими доказательствами не являются, тогда как судебный акт не может быть основан на предположениях.

При этом ответчики, возражая, указывают, что непосредственно по указанному соглашению заем не предоставлялся, и что из этого следует вывод о незаключенности соглашения и его условий, а также что заем по нему не является предметом рассмотрения по делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2012 по делу N А40-115170/12-133-902 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова Е.Е. Мартынова