Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 09АП-5467/13

г. Москва

20 марта 2013 г.

Дело N А40-140524/12-92-1332

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Струковой В.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ здравоохранения московской области "Московский областной онкологический диспансер" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2012 г. по делу N А40-140524/12-92-1332, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению ГБУ здравоохранения московской области "Московский областной онкологический диспансер" (ОГРН 102500511733, 143900, Московская область, г.Балашиха, ул.Карбышева, д.6)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ЗАО "Биокад"

об оспаривании решения от 26.07.2012 г. по делу N 06-11/109-2111,

при участии:

от заявителя:	Рубанова Н.А. по дов. от 11.09.2012 г. N б/н;
от ответчика:	Щеснович А.А. по дов. от 07.09.2012 г. N б/н;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Московской области "Московский областной онкологический диспансер" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании п.п.1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 26.07.2012 г. по делу N 06-11/109-2011, вынесенного в связи с установлением факта нарушения заявителем требований антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2012 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа требованиям законодательства, не повлекшем за собой нарушений прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, учитывая что одновременное включение в один лот двух лекарственных средств указывает на нарушение требований закона о защите конкуренции.

Не согласившись с приятым по делу судебным актом, Учреждение обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, в действиях государственного заказчика отсутствуют какие-либо нарушения требований антимонопольного законодательства, поскольку на момент формирования лотов какие-либо запреты относительно объединения нескольких лекарственных средств в единый лот отсутствовали. Считает, что выводы суда первой инстанции в части отсутствия факта нарушения прав заявителя не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку издание обжалуемого ненормативного правового акта повлекло за собой неблагоприятные правовые последствия, связанные с разрешением вопроса об инициировании дела об административном правонарушении.

Третьим лицом по делу - Закрытым акционерным обществом "Биокад" представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта а также изложив свою правовую позицию по делу, просила отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика с обжалуемым судебным актом согласен, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица - ЗАО "Биокад" в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 13.10.2011 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru Учреждение, выступая в роли государственного заказчика, (далее - Заказчик) разместило заказ N 0348200041311000127 на закупку средств, стимулирующих кроветворение и применяемых при лучевой терапии.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме N 76/2011 на право заключения государственного контракта на закупку указанных средств и п.13 документации об открытом аукционе, предметом аукциона являлась закупка двух видов лекарственных средств, стимулирующих кроветворение и применяемых при лучевой болезни:

- международное непатентованное наименование (МНН) Филграстим, возможное торговое наименование Лейкостим, раствор для внутривенного и подкожного введения 300 мкг/мл 1 мл N 1, 100 флаконов;

- международное непатентованное наименование (МНН) Эпоэтин альфа, возможное торговое наименование Эпокрин, раствор для внутривенного и подкожного введения 2000 ME 1 мл N 10, 50 упаковок. Поименованные выше лекарственные средства объединены Заказчиком в один лот.

Учитывая, что подобные действия нарушают требования антимонопольного законодательства путем изначального ограничения круга хозяйствующих субъектов к участию в аукционе, одним из потенциальных участников - ЗАО "Биокард" подана жалоба на действия Заказчика по мотиву отсутствия возможности участвовать в аукционе с учетом необходимости получения нескольких лицензий на производство заявленных в аукционе и разных по своему фармакологическому составу лекарственных средств.

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 26.07.2012 г. комиссией антимонопольного органа было принято решение, в соответствии с которым заявитель признан лицом, допустившим нарушение требование ч.3 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), материалы дела для проверки переданы для дальнейшей проверки на предмет наличия оснований для возбуждения дела об административном правонарушении по ст.14.9 КоАП РФ.

Считая указанные решение ответчика незаконным и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, Учреждение обратилось в суд за защитой и восстановлением нарушенного антимонопольным органом права.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

На основании Приказа ФАС России от 17.08.2009 г. N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в ст.17 и главе 8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания ч.1, 2 и 4 ст.57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с ч.6 ст.60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч.9 ст.17 данного Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ст.17 Закона или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

При этом в силу положений ч.1 ст.57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с учетом предоставленных нему полномочий по итогам рассмотрения жалобы заинтересованного лица - одного из участников открытого аукциона.

Согласно извещению о проведении Аукциона в электронной форме и п.13 документации об открытом аукционе в электронной форме N 76/2011 предметом Аукциона являлась закупка средств, стимулирующих кроветворение, и применяемые при лучевой болезни, а именно: Лейкостим раствор для внутривенного и подкожного введения 300 мкг/мл 1 мл N 1 (МНН - Филграстим) и Эпокрин раствор для внутривенного и подкожного введения 2000МЕ 1 мл N 10 (МНН - Эпоэтин альфа).

Согласно п.п.16 и 47 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании отдельных видов деятельности) производство лекарственных средств и фармацевтическая деятельность подлежат лицензированию.

При этом, в силу п.31 ст.4 Закона об обращении лекарственных средств производство лекарственных средств - деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств.

Кроме того, из содержания п.33 ст.4 Закона об обращении лекарственных средств, следует, что фармацевтическая деятельность представляет собой деятельность, включающую в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с п.1 ст.52 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В ходе проверки доводов жалобы ЗАО "Биокад" антимонопольным органом было установлено, что производство лекарственного препарата Эпоэтин альфа, составляющего единый лот с препаратом Филграстим, осуществляют всего 3 предприятия, производство лекарственного препарата Филграстим - 6 предпринятий. В свою очередь, сведения об организациях, одновременно осуществляющих производство двух указанных препаратов, по результатам мониторинга антимонопольным органом получено не было.

Согласно ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов. При этом, документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком.

Таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, с учетом ограничений, установленных законодательством.

Так же, в соответствии с ч.3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В свою очередь, п.1 ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов установлена обязанность по соответствию участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, являющихся предметом торгов.

Следовательно, потенциальным участникам аукциона, являющимся производителями лекарственных средств, необходимо наличие нескольких лицензий на производство двух, выставляемых в форме единого лота, лекарственных средств.

Получение лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в соответствии со ст.14 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности для осуществления производителями лекарственных средств, в том числе продажи лекарственных средств, занимает до 45 рабочих дней.

Поскольку документация об аукционе была утверждена главным врачом ГБУЗ "МООД" 18.10.2011 г., аукцион состоялся 31.10.2011 г., его участники изначально ограничены в получении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и закупка лекарственных средств, не изготовляемых производителями.

Требования аукционной документации не должны создавать искусственное ограничения для участия в торгах организаций, осуществляющие продажу лекарственных средств, однако производители отдельных лекарственных средств, в том числе - ЗАО "Биокад" были лишены возможности участия в нем, следовательно, антимонопольным органом правомерно установлен факт нарушения Заказчиком требований ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции исходя из установленного последним факта ограничения количества участников размещения объявленного государственного заказа.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно нарушения его прав и охраняемых законом интересов вследствие издания обжалуемого решения антимонопольного органа и последующего рассмотрения вопроса относительно наличия (отсутствия) оснований для его привлечения к административной ответственности апелляционная коллегия признает необоснованным и отклоняет, поскольку принятие ненормативного правового акта обусловлено закрепленной за ответчиком функцией контроля и надзора в сфере размещения государственных заказов, связано с установленным фактом нарушения заявителем требований антимонопольного законодательства по ограничению числа потенциальных участников аукциона вследствие включения в единый лот двух различных по фармакологическим свойствам и химическому составу препаратов и преследует цель восстановление нарушенных прав лиц, необоснованно лишенных возможности участия в состоявшемся аукционе.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного апелляционная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признает, что заявителем не предприняты необходимые и разумные меры с целью надлежащего оформления аукционной документации, поведение Общества направлено на создание недобросовестной конкуренции, а принятие оспариваемого решения антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не влечет для заявителя неблагоприятных правовых последствий, поскольку направлено на восстановление нарушенных прав иных хозяйствующих субъектов, необоснованно лишенных возможности по участию в открытом аукционе.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2012 г. по делу N А40-140524/12-92-1332 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов