Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 17АП-319/13

г. Пермь

07 марта 2013 г.

Дело N А60-42612/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - 8 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону (войсковая часть 6902) (ОГРН 1126671006637, ИНН 6671393897): Богданов А.Ю., паспорт, доверенность от 13.08.2013,

от заинтересованного лица - Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Уральскому федеральному округу (ОГРН 1076670014904, ИНН 6670173507): Долгов А.Ю., удостоверение, доверенность от 05.09.2012,

от третьего лица - ООО "Спецстрой-ДТА": Дергоусов В.П., паспорт, доверенность от 25.02.2013,

от третьего лица - ООО Стройспецмонтаж -2000": не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании заявление 8 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону (войсковая часть 6902)

к Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Уральскому федеральному округу

третьи лица: ООО "Спецстрой-ДТА", ООО Стройспецмонтаж -2000",

о признании недействительным предписания,

установил:

8 Центр заказчика - застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону (далее - заявитель, 8-й центр) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Уральскому федеральному округу (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным предписания от 02.10.2012 N 17ж об аннулировании торгов и устранении нарушений.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2012 года (резолютивная часть объявлена 22 ноября 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, 8 Центр заказчика - застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону обратился с апелляционной жалобой, по указанным в ней основаниям просит обжалуемый судебный акт отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 года суд апелляционной инстанции на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ, поскольку к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, не привлечены лица, на права и обязанности которых, может повлиять принятие судебного акта по настоящему спору.

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спецстрой-ДТА", ООО Стройспецмонтаж - 2000". Судебное разбирательство назначено на 05.03.2013 на 12 час. 15 мин., дело рассмотрено в том же составе суда.

Согласно ч. 1 ст. 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании заявитель настаивал на заявленных требованиях, в обоснование которых сослался на подтверждение контролирующим органом факта указания в документации об аукционе лишь одного товарного знака HAWLE, что не является существенным нарушением, влекущим нарушение прав неопределенного круга лиц, права и интересы участников размещения заказа не нарушает, поскольку отказа в допуске к участию в торгах не было.

Заинтересованное лицо по основаниям, указанным в отзыве на заявление, возражало против доводов заявителя.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании указал на доказанность нарушения, допущенного заявителем при размещении заказа, ограничивающего права потенциальных участников размещения заказа.

Третье лицо ООО "Спецстрой- ДТА" представило отзыв на заявление, согласно которому поддерживает позицию заказчика.

В судебном заседании представитель ООО "Спецстрой- ДТА" поддержал изложенную в отзыве позицию, указав, что ведомость объемов работ и используемых материалов составлена на основании проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу.

Третье лицо - ООО Стройспецмонтаж -2000" о времени и месте проведения судебного заседания извещено надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направило, что в порядке ч.2 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Как следует из материалов дела, 8-й Центр заказчика - застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону 24.08.2012 разместил на официальном сайте http://zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки ЭТП ММВБ https://www.etp-micex.ru извещение N 0362100043012000005 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ на объекте "12-этажное здание семейного общежития с проживанием в отдельных квартирах без общих кухонь г. Екатеринбург, Верх-Исетсткий район" (далее - объект "12-этажное здание").

На основании распоряжения от 18.09.2012 N 46-Р по жалобе ООО "Спецмонтажстрой-2000" управлением проведена внеплановая проверка законности действий 8-го Центра при размещении указанного заказа.

По результатам проверки составлен акт от 01.12.2012 N У/2/26-АЖ, согласно которому выявлены нарушения, выразившиеся в составлении документации об аукционе с отступлениями от требований законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, поскольку в ней имеются ссылки на товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент", квалифицированные управлением как нарушение ч. 3 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) (л.д.17-19).

По результатам проверки управлением в адрес 8-го Центра выдано предписание от 02.10.2012 N 17ж об аннулировании данных торгов в срок до 20.10.2012 и в случае принятия решения о повторном размещении заказа - об устранении выявленных нарушений путём указания в ведомости объемов работ и используемых материалов технического задания документации об аукционе ссылок на товарные знаки с обязательным сопровождением словами "или эквивалент".

Полагая, что предписание управления является незаконным и нарушающим его права, 8-й Центр обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дела о признании недействительным предписания, выданного органом, осуществляющим публичные полномочия, в предмет доказывания входит рассмотрение вопросов о наличии у органа, издавшего предписание, полномочий на его издание, а также соответствие предписания требованиям законодательства.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший данный акт (ч.6 ст.200 АПК РФ).

Исследовав в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, проанализировав нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 34 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу ч.3 ст.34 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 указанной статьи.

Как следует из содержания Документации об аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ на объекте "12-этажное здание семейного общежития с проживанием в отдельных квартирах без общих кухонь г. Екатеринбург, Верх-Исетсткий район", Документация о спорном аукционе в электронной форме включает в себя раздел V "Техническое задание", в состав которого входит Таблица N 1 "Ведомость объёмов работ и используемых материалов" (далее - ведомость материалов).

В позициях ведомости материалов указано, в частности, следующее: в пункте 109 (лист 20) указаны минераловатные плиты "Технофас", в пунктах 154, 161 (лист 22) указан линолеум бытовой "Tarket", в пункте 209 (лист 24) указан пенопласт "Техноплекс", в пункте 239 (лист 25) указана теплоизоляция "Технофас", в пункте 17 (лист 34) - задвижка чугунная диам. 100 HAWLE 4000А, в пункте 18 (лист 34) - тройник чугунный диам. 100x100 HAWLE 8510, в пункте 35 (лист 35) и пункте 31 (лист 37) - изоляция трубопроводов изделиями из вспененного каучука ("Армофлекс"), вспененного полиэтилена ("Термофлекс"), в пункте 55 (лист 37) - огнезащитное покрытие металлоконструкций воздуховодов составом "Файрекс-300", в пункте 71 (лист 38) - краны шаровые под приварку Д-80 мм PN25 BALLOMAX, в пункте 22 (лист 35) - гидрант пожарный HAWLE 5035, в пункте 34 (лист 35) - фиксирующий фланец для стальных труб DN 100/114 HAWLE 0311, в пунктах 30 и 31 (лист 35) - штоки телескопические диам.100 Н=1,3-1,8 HAWLE 9601 и HAWLE 9500А соответственно, в пункте 32 и 33 (лист 35) - плиты для ковера HAWLE 3481 и HAWLE соответственно.

Из указанных брендов товара зарегистрированным товарным знаком является HAWLE, в подтверждение чего заинтересованным лицом представлены доказательства государственной регистрации данного товарного знака на товары и (или) услуги иностранного происхождения, в число которых входит вышепоименованный, с указанным данным товарным знаком, товар.

Таким образом, из вышесказанного следует, что документация об аукционе содержит указания на товарные знаки, но при этом они не сопровождаются словами "или эквивалент", а также содержат указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства, но при этом не содержат указания на товарные знаки в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства).

При этом следует отметить, что заказчик, не выполнив требования ч.3 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в спорной части (не указал "или эквивалент"), соответственно, не выполнил требования, содержащиеся в данной правовой норме, в том числе к определению эквивалентности товаров в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч.2 данной статьи указанного Федерального закона.

Между тем, Информационная карта аукциона содержит пункт 21 инструкции по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, согласно которой первая часть заявки должна содержать, в том числе указание на товарный знак предлагаемого товара (за исключением случаев, предусмотренных законом), а в случаях, предусмотренных пунктом 3.4.1.1.2 документации, также и конкретные показатели такого товара, соответствующие значениям (значениям эквивалентности), установленным в части У "Техническая часть документации об аукционе".

Пунктом 3.4.1.1.2 предусмотрена обязанность по внесению в первую часть заявки сведений, в частности, указание на товарный знак предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе.

Фактически же, как следует из документации об аукционе, значения эквивалентности заказчиком не установлены.

Таким образом, отсутствие в документации об аукционе ссылки на возможность применения эквивалентного товара, как самостоятельное нарушение требований ч.3 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, так и в совокупности с отсутствием указания определяющих признаков эквивалентности, а эти сведения взаимосвязаны, что следует из положений данной части указанной статьи Федерального закона N 94-ФЗ, ограничивает предложение иных товаров с аналогичными характеристиками, иных производителей, что влечет, как указано выше, ограничение участников размещения заказов, и не соответствует целям, определенным Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Доводы заявителя, что в Техническом задании в подразделе "Требования к качеству выполняемых работ и материалов" (лист 14) имеется указание на то, что "Все ссылки на торговые марки в проектно-сметной документации сопровождать словами "или эквивалент", суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку содержание документации об аукционе раскрыто в пункте 2 (лист 6), и проектно-сметная документация на строительство объекта "12-этажное здание" не является составной частью документации об аукционе.

При указанных обстоятельствах управление пришло к правильному выводу, что документация об аукционе составлена с нарушением требований ч.3 ст. 34, ч. 1 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Выявленное управлением нарушение, нашедшее подтверждение в ходе судебного разбирательства по делу, по мнению суда апелляционной инстанции, лишило участников размещения заказов возможности использования аналогичных по качеству и техническим характеристикам товаров с иными товарными знаками.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя, что

выявленное нарушение не является существенным, не влечет нарушение прав неопределенного круга лиц либо прав и интересов участников размещения заказа, а оспариваемый ненормативный акт не направлен на восстановление чьих-либо прав.

Отсутствие в Документации об аукционе указания на возможность применения эквивалента товара, обладающего товарным знаком, следовательно, являющегося определенным товаром конкретного производителя, нарушает права и законные интересы потенциальных участников размещения заказа, которые могли претендовать на участие в торгах при наличии возможности применения эквивалентного материала.

Факт отсутствия отказа в допуске к участию в аукционе по основанию несоответствия показателей спорного товара не является безусловным доказательством соблюдения прав участников размещения заказа, тем более потенциальных участников.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что выявленное управлением нарушение является существенным также по тому основанию, что применение товара, обладающего товарным знаком, по ценовой категории всегда выше стоимости эквивалентного товара, влияет на формирование и предложение цены контракта, в свою очередь, предложение эквивалента товара имеет немаловажное значение.

Согласие участников на применение товара, указанного в документации об аукционе, на что указывает заявитель, при допущенных заказчиком нарушениях нельзя признать обстоятельством, подтверждающим законность и обоснованность требований заказчика к используемым при выполнении работ материалам.

Возможность же последующего применения эквивалента товара, обладающего товарным знаком, победителем торгов либо единственным участником несостоявшегося аукциона, которую не исключают как заказчик, так и исполнитель государственного контракта, свидетельствует об отсутствии таковой у участников размещения заказа, которые принимают условия аукционной документации, так и у потенциальных участников размещения заказа, которые по указанной причине вынуждены отказаться от участия в торгах.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает несоответствие оспариваемого предписания требованиям действующего законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 604, Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, а также нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности, осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы; в силу положений ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, являясь уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляет контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией при размещении заказа в указанной выше сфере.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен уполномоченным органом.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений управлением порядка вынесения предписания, поскольку в силу ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ уполномоченный контролирующий орган вправе провести внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, даже если данная информация содержится в жалобе, возвращенной по основаниям, предусмотренным ст.59 указанного Федерального закона.

Предписание вынесено управлением в адрес 8-Центра заказчика-застройщика на основании пункта 1 части 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Соответствующее требованиям законодательства оспариваемое предписание, вынесенное уполномоченным органом, в соответствии с установленным порядком, не может нарушать прав и законных интересов заявителя. Совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого ненормативного правого акта недействительным, судом не установлена, следовательно, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, постановленное арбитражным судом решение по настоящему делу подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1,2 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 декабря 2012 года по делу N А60-42612/2012 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным предписания от 02.10.2012 N 17ж 8 Центру заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону (войсковая часть 6902) отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Е.Васева Н.В.Варакса