Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 18АП-778/13

г. Челябинск

06 марта 2013 г.

Дело N А07-16961/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12 декабря 2012 года по делу N А07-16961/2012 (судья Галимова Н.Г.).

Общество с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" (далее - заявитель, ООО "ГрандСтрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) решения от 07.09.2012 N РП-62/12, об исключении ООО "ГрандСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков, обязании муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 104 им. М. Шаймуратова Демского района городского округа города Уфа Республики Башкортостан возвратить денежные средства, направленные ООО "ГрандСтрой" в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 19 523 руб. 37 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 104 им. М. Шаймуратова Демского района городского округа города Уфа Республики Башкортостан (далее - третье лицо, МЮОУ СОШ N 104, заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.12.2012 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ГрандСтрой" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права при принятии решения, а, кроме того, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого судебного акта не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В частности, податель апелляционной жалобы указывает на следующее:

- в соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) документация об аукционе должна содержать требования, раскрытые в содержании указанных норм. Заказчиком - МБОУ СОШ N 104 в аукционной документации не было установлено требование о наличии у участников аукциона лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Таким образом, подписание контракта с протоколом разногласий означает, что подрядчик принимал на себя условия контракта по выполнению работ, на производство которых необходима лицензия, которой ООО "ГрандСтрой" не обладает; если контракт заключается посредством проведения торгов, необходимо руководствоваться п. 4 ст. 528 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, из чего делается вывод о невозможности изменения проекта государственного (муниципального) контракта и согласования разногласий заказчика и подрядчика;

- заключение контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме производится на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона. Исходя из вышеизложенного следует вывод о невозможности внесения изменений путем оформления протокола разногласий в проект государственного (муниципального) контракта. ООО "ГрандСтрой" вправе подписывать государственный контракт с протоколом разногласий, но не при рассматриваемых условиях, поскольку составление протокола разногласий возможно по условиям, изменение которых законодательством не запрещено. В данном случае протоколом разногласий предлагается принятие условий, не предусмотренных аукционной документацией, а именно: исключение видов работ по монтажу и устройству потолочных покрытий; изменение цены. По этой причине ООО "ГрандСтрой" не был подписан контракт с протоколом разногласий. В соответствии со ст. 528 ГК РФ сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее тридцатидневного срока при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта;

- арбитражным судом первой инстанции не был исследован способ заключения МБОУ СОШ N 104, договора от 29.06.2012 N 98/12, между тем, сведений о размещении заказа МБОУ СОШ N 104 на заключение договора подряда по техническому обслуживанию средств пожарной сигнализации и информации о подведении итогов по заключению договора с ООО СП "Пожарная защита" на сайте www.zakupki.gov.ru не имеется, что противоречит условиям ст. ст. 10, 16 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ;

- судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о том, что должностными лицами УФАС России по Республике Башкортостан должная проверка в отношении ООО "ГрандСтрой" не проводилась, в частности не рассматривался вопрос о необходимости наличия лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений при проведении работ в МБОУ СОШ N 104 и не была произведена оценка действий заказчика на предмет того, что соответствующее требование не было установлено аукционной документацией, - что противоречит условиям ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

УФАС России по Республике Башкортостан и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили; от ООО "ГрандСтрой" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что в УФАС России по Республике Башкортостан поступило обращение МБОУ СОШ N 104, которым заказчик просил включить общество с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков по проведенному открытому аукциону в электронной форме N 0301300116912000009 "Капитальный ремонт актового зала МБОУ СОШ N 104".

Антимонопольным органом 07.09.2012 вынесено решение N РП-62/12 о включении ООО "ГрандСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков. Данным решением: сведения, представленные МБОУ СОШ N 104 в отношении ООО "ГрандСтрой" включены в реестр недобросовестных поставщиков (далее - реестр) в связи с уклонением от заключения контракта сроком на два года (п. 1); датой включения сведений в отношении ООО "ГрандСтрой" в реестр признана дата размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (п. 2).

При этом антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства, подтверждающиеся также материалами дела N А07-16961/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан и не оспариваемые лицами, участвующими в деле.

МБОУ СОШ 3 104 (заказчиком) на электронной площадке в сети Интернет по адресу http://zakupki.gov.ru-ast.ru был размещен открытый аукцион в электронной форме N 0301300116912000009 "Капитальный ремонт актового зала МБОУ СОШ N 104". Поскольку протоколом подведения итогов аукциона от 14.08.2012 N 0301300116912000009-3 он был признан несостоявшимся, а, заявка ООО "ГрандСтрой" - признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, данный протокол был размещен 15.08.2012 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru. Заказчиком оператору электронной площадки в соответствии с ч. 15 ст. 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ 17.08.2012 был направлен проект контракта для последующей передачи обществу с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой", с регламентированным сроком для подписания контракта 22.08.2012, однако, 23.08.2012 от оператора электронной площадки поступило уведомление о том, что ООО "ГрандСтрой" в установленный срок не направлен подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, документ об обеспечении исполнения контракта, протокол разногласий.

В связи с изложенным антимонопольный орган сделал вывод о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" условий ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, и на основании ст. 19 данного Федерального закона и постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 включил заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "ГрандСтрой" в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу об обоснованности включения антимонопольным органом заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 12 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае уклонения участника открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта в течение одного рабочего дня со дня внесения сведений о таком участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 статьи 41.8 настоящего Федерального закона блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме такого участника открытого аукциона в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

ООО "ГрандСтрой", обращаясь в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим заявлением ссылалось на то, что согласно аукционной документации, техническому заданию и локальному сметному расчету по аукциону в перечне работ содержится раздел "Работы по подвесному потолку", а именно демонтаж подвесных потолков из фанеры и устройство подвесных потолков типа "Армстронг" по каркасу из оцинкованного профиля.

Это в действительности следует из содержания локального сметного расчета на капитальный ремонт актового зала МБОУ СОШ N 104 (т. 1, л.д. 28, 29).

В то же время ООО "ГрандСтрой", настаивая на законности уклонения от заключения договора с МБОУ СОШ N 104, ссылается на то, что "при визуальном осмотре объекта - актового зала МБОУ СОШ N 104_ было выяснено, что подвесные потолки из фанеры снабжены устройствами пожарной сигнализации, при этом демонтаж пожарной сигнализации не произведен, данные работы не заявлены в аукционной документации и не содержатся в техническом задании и локальном сметном расчете", в связи с чем, по мнению заявителя, направление третьему лицу (заказчику) протокола разногласий не имело какого-либо правового смысла.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания доводов заявителя обоснованными.

ООО "ГрандСтрой" ссылается на то, что направляло в адрес МБОУ СОШ N 104 по электронной почте письмо, в котором указывало на наличие обстоятельств, по мнению заявителя, препятствующих заключению контракта (т. 1, л.д. 20 - 22), однако, в рассматриваемом случае действует специальная норма, закрепленная в ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, предусматривающая совершение участником аукциона конкретно обозначенных действий, но не таких, как вступление с заказчиком в переписку по поводу того, какие именно условия контракта не устраивают участника аукциона.

Как отмечено выше, все спорные вопросы в данном случае разрешаются путем представления протокола разногласий, чего в данном случае, со стороны заявителя выполнено не было.

Третье лицо в свою очередь, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представило в материалы настоящего дела договор подряда от 29.06.2012 N 98/12, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью Специализированное предприятие "Пожарная защита" на выполнение работ, касающихся технического обслуживания средств пожарной сигнализации.

Вопросы заключения данного договора не входят в компетенцию ООО "ГрандСтрой" и не влияют на обязанности участника аукциона, предусмотренных ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 98/12.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал ООО "ГрандСтрой" в удовлетворении требования о признании незаконным решения УФАС России по Республике Башкортостан от 07.09.2012 N РП-62/12 и обязании исключения ООО "ГрандСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков.

Также суд первой инстанции правомерно отказал ООО "ГрандСтрой" в удовлетворении требований, заявленных к УФАС России по Республике Башкортостан, об обязании муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 104 им. М. Шаймуратова Демского района городского округа города Уфа Республики Башкортостан возвратить денежные средства, направленные ООО "ГрандСтрой" в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 19 523 руб. 37 коп.

МБОУ СОШ N 104 в настоящем деле является третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора и в отношении заказчика каких-либо требований обществом с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" не заявлялось.

УФАС России по Республике Башкортостан не наделен полномочиями по обязанию МБОУ СОШ N 104 совершить определенные действия, а, сам спор между ООО "ГрандСтрой" и МБОУ СОШ N 104, если таковой имеется, может быть разрешен в рамках искового производства, но не в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей (квитанция СБ8598/0160 от 11.01.2013 на сумму 2000 рублей) в силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Подлинная квитанция СБ8598/0160 от 11.01.2013 на сумму 2000 рублей остается в материалах дела N А07-16961/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан (т. 2, л.д. 57).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12 декабря 2012 года по делу N А07-16961/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" - без удовлетворения.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 (две тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина