Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 19АП-628/13

г. Воронеж

20 марта 2013 г.

Дело N А64-6257/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.03.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы": Светкина Е.А., представитель по доверенности от 09.06.2011 выданной сроком на три года;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Заботнова Т.В., ведущий специалист-эксперт отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля по доверенности от 09.01.2013 N 5-Д., Мазаева С.В., начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов по доверенности N 14-Д от 12.03.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тамбовские коммунальные системы" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.12.2012 по делу N А64-6257/2012 (судья Игнатенко В.А.) по заявлению ОАО "Тамбовские коммунальные системы" (ОГРН 1036888185916, г.Тамбов) к УФАС по Тамбовской области о признании незаконным решения от 14.05.2012,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тамбовские коммунальные системы" (далее также ОАО "ТКС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 14.05.12 N А4-7/12.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 17.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ОАО "ТКС" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт. В обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие доводы:

- организованная ОАО "ТКС" процедура "Приглашение делать оферты" (далее - ПДО) не являлась ни торгами, ни запросом котировок, и относилась к иным способам закупки, возможность которых в соответствии с ч.3 ст.3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрена Регламентом;

- УФАС в решении N А4-7/12 не делало выводов о том, что извещение содержит условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, а только указывало, что, по его мнению, в извещении о проведении ПДО отсутствует порядок оценки и сопоставления заявок, показатели оценки предложений и их значения;

- ПДО, объявленное ОАО "ТКС", не подпадает под признаки торгов;

- ПДО был установлен порядок оценки предложений, - предложение оценивается на предмет соответствия установленному критерию, и Комиссия по закупкам принимает решение о допуске/недопуске участника закупки к рассмотрению предложения по критерию цены;

- о нарушении порядка определения победителя можно было бы говорить только в том случае, если закупка была бы проведена, и при этом победитель был бы определён в нарушение критериев и порядка, указанных в документации о закупке;

- ОАО "ТКС" было вынуждено выполнить требования предписания в установленный срок, что повлекло нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

В заседании апелляционной инстанции представитель ОАО "ТКС" поддержал требования апелляционной жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель УФАС по Тамбовской области против требований апелляционной жалобы возражал, считая обжалуемое судебное решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав и обсудив пояснения представителей участвующих в деле лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Открытое акционерное общество "Тамбовские коммунальные системы" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов с долей более 65% по товарным группам "услуги по передаче электроэнергии", "услуги по водоснабжению и водоотведению", "услуги по снабжению тепловой энергией" в географических границах г. Тамбова.

20.03.2012 Советом директоров ОАО "ТКС" был утвержден регламент проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд организации".

ОАО "Тамбовские коммунальные системы" 11.04.12 на официальном сайте http://www.tamcomsys.ru разместило извещение о проведении открытой процедуры приглашение делать оферты с предварительной квалификацией для заключения договоров на поставку контрольно-измерительных приборов N ТКС-131.

Срок подачи Предложений в данном извещении установлен до 20.04.12 - 15 час. 00 мин., начальная (максимальная) цена договора 1 702 275 руб. 32 коп. (без НДС), срок поставки товара - апрель-май 2012 г.

В данном извещении определены условия проведения торговой процедуры (требования к оформлению и подаче предложения, условия о цене и оплате товара, сроках поставки, технические требования к товару, а также определены критерии оценки предложений). Одним из требований к товару определено, что он должен быть изготовлен не ранее 4 квартал 2012 г.

В приглашении указано, что договор может быть заключен с оферентом, прошедшим предварительный квалификационный отбор и представившим предложение, удовлетворяющее установленным организатором требованиям, а также предложившим наиболее низкие цены в ходе проведения Приглашения.

Поскольку в указанной документации не был установлен порядок оценки и сопоставления заявок, а также установлен невыполнимый срок изготовления товара с учетом даты его поставки, антимонопольный орган по собственной инициативе возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, с учетом возражений ОАО "ТКС", Управление констатировало нарушение организатором закупки запрета, установленного п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в нарушении порядка определения победителя торгов, запроса котировок.

Решением от 14.05.12 N А4-7/12 ОАО "Тамбовские коммунальные системы" признано нарушившим пункт 3 части 1 и часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в части нарушения порядка определения победителя торгов.

На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства посредством отмены закупки КИП и возврата полученных предложений оферентам без их рассмотрения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, счёл правомерным вывод антимонопольного органа о том, что заявитель опубликовал извещение для неопределённого круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, в связи с чем к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов вне зависимости от того, что ОАО "ТКС" называет проводимую им процедуру предложением делать оферты.

Арбитражный суд пришёл к выводу, что ОАО "ТКС", установив критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, не определило порядок их оценки, что является несоблюдением обязательного требования, установленного Законом N 135-ФЗ, и приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Курской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно ч.1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции основными функциями антимонопольного органа являются предупреждение недобросовестной конкуренции, а также других нарушений антимонопольного законодательства со стороны, в том числе хозяйствующих субъектов.

Из указанной нормы следует, что антимонопольный орган помимо осуществления контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, дает оценку действиям хозяйствующих субъектов с целью недопущения фактического либо возможного злоупотребления правом, которое может привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение принято УФАС по Тамбовской области в пределах полномочий, предоставленных данному административному органу.

Решением УФАС по Тамбовской области от 14.05.12 N А4-7/12 ОАО "ТКС" признано нарушившими п.3 части 1 и часть 1 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" при закупке контрольно - измерительных приборов (КИП) без указания обязательной информации о сопоставлении заявок на участие в закупке, порядка их оценки, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В т.ч. к нарушению порядка определения победителя торгов.

Применив правовые нормы ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 1, ст.ст. 435, 437, 438 и 448 Гражданского кодекса РФ, антимонопольный орган и арбитражный суд области сделали правильный и мотивированный вывод о том, что по своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям, приглашение делать предложения и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу.

Так, в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно статье 437 Гражданского кодекса РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Статьей 438 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В силу статьи 448 Гражданского кодекса РФ извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Арбитражный суд области также правильно указал на то, что лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процедурой "Приглашение делать предложения", может принять любую из них (она будет признана офертой для акцепта), т.е. не обязательно ту, что содержит наилучшие условия. Оно также может отклонить любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми участниками этой процедуры. Отклоняя предложения участников, договорная (конкурсная, закупочная и т.п.) комиссия не обязана информировать их о причинах своих решений.

При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать законодательно установленным правилам проведения торгов, в первую очередь он должен определить победителя торгов с учётом заранее установленных критериев отбора. Заявку на участие в торгах нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая мотивировка отказа в допуске к участию в торгах. Поэтому в документации о торгах указывается не только перечень критериев, но и их значимость (чаще всего количество баллов или процентное соотношение). Произвольный подход к применению отборочных критериев противоречит правовой природе самих торгов.

Из содержания извещения заявителя предложение делать оферты и приложения к нему следует, что заявитель опубликовал извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам.

Так, в п.9 Приглашения делать оферты указано, что договор может быть заключен с Оферентом, прошедшим предварительный квалификационный отбор и представившим Предложение, удовлетворяющее установленным Организатором требования, а также предложившим наиболее низкие цены в ходе проведения Приглашения.

В разделе IV "Порядок рассмотрения Предложений" Приглашения установлено 9 критериев оценки предложений, а именно:

1) поставляемый Оферентом товар соответствует техническим требованиям Приглашения (Приложение N 2 к Приглашению, опросные листы и т.п.);

2) наличие в составе Предложения Протокола разногласий к проекту Договора;

3) срок подачи Предложения;

4) срок действия Предложения;

5) срок представления гарантий качества на Товар;

6) условия поставки Товара;

7) сроки поставки Товара;

8) условия оплаты Товара;

9) цена Товара (по позиции Приложения N 2 к Приглашению).

При этом указано, что Предложение Оферента считается прошедшим оценку по существу и допущенным к рассмотрению критерию N 9 (цена товара), если по предоставленным им документам не обнаружено несоответствий по указанным критериям N N 1-8.

Порядок рассмотрения Предложений содержит также условие о том, что в случае принятия по результатам оценки по существу решения об отклонении Предложения, в протоколе комиссии по закупкам указывается обоснование отклонения каждого такого Предложения.

Согласно разделу II, регламентирующему "Коммерческую часть" Приглашения оферент должен согласиться с предложенными условиями поставки, срока поставки, оплаты, предоставления гарантий качества товара либо предложить лучшие условия (например, в альтернативном предложении) (п. 2.2., 3.4, 4.2., 4.6).

Между тем, в пункте 4.5. Порядка рассмотрения Предложений указано, что Организатор имеет право предоставить Оферентам, допущенным к рассмотрению Предложений по критерию N 9 (Цена товара), возможность добровольно улучшить условия своих Предложений путем снижения первоначальных указанных в Предложениях цен, при условии сохранения остальных положений Предложений без изменения.

Следовательно, улучшение условий обусловлено снижением стоимости поставляемого товара.

В связи с изложенным, к рассматриваемым правоотношениям применимы нормы Гражданского кодекса РФ, регулирующие проведение торгов вне зависимости от того, что ОАО "ТКС" называет проводимую им процедуру предложением делать оферты.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов.

ОАО "ТКС", установив критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, не определило порядок их оценки, что является несоблюдением обязательного требования, установленного приведённой правовой нормой, и приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд области принял правильное решение об отказе в удовлетворении требований ОАО "ТКС".

Арбитражным судом области правильно определен предмет доказывания по настоящему делу, применены соответствующие правовые нормы. Выводы суда области соответствуют фактическим обстоятельствам по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 17.12.2012 по делу N А64-6257/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И.Протасов