Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2013 г. N 19АП-391/13

город Воронеж

21 марта 2013 г.

Дело N А35-7106/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Ольшанской Н.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В., Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Европа-5": Сурковой Т.А., представителя по доверенности б/н от 25.01.2013; Жильцова В.В., представителя по доверенности б/н от 11.01.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: Лихушиной Е.А., представителя по доверенности N 5920 от 29.12.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 07.12.2012 по делу N А35-7106/2012 (судья Морозова М.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Европа-5" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании недействительными решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.03.2012 по делу N 03-05/38-2011, предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области N 03-05/38-2011 от 16.03.2012, предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Европа-5" (далее Общество, ООО "Европа-5", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган)

- о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.03.2012 по делу N 03-05/38-2011 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации";

- о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области N 03-05/38-2011 от 16.03.2012 о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области 03-05/38-2011 от 16.03.2012 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 07.12.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что ООО "Европа-5" входит в группу лиц с ООО "Группа компаний "Промресурс" и ООО "Европа", которые осуществляют торговую деятельность посредством торговой сети "Европа", таким образом, запрет дискриминации, установленный ст. 13 ФЗ "О торговле", распространяется на заявителя. Установление цены услуг по оптимизации поставки товара в торговые объекты торговой сети "Европа" для разных поставщиков однородного товара дифференцированно, в зависимости от объема товаров поставщика, поставленных в торговые объекты сети "Европа", а также в зависимости от видов поставленных товаров создало для поставщиков-конкурентов неравные условия продажи товара, что нарушает равные условия состязательности (конкуренции) хозсубъектов при поставке товара в торговую сеть. Установление цены услуги в процентах от товарооборота поставщика является инструментом дискриминации при поставке товара. Все поставщики были поставлены в неравное положение. Выданные предписания соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Европа-5" указывает, что заявитель не является субъектом торговой деятельности или деятельности по продвижению товаров. Таким образом, заявителем не нарушены положения п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле. Доказательств создания Обществом дискриминационных условий антимонопольным органом не представлено. Общество не имело возможности управлять условиями продаж. Объем оказанных для каждого поставщика услуг был различным, стоимость услуг дифференцирована и напрямую зависит от состава и количества оказанных услуг. Размер вознаграждения соответствует оказанным услугам. Цены разнятся в зависимости от разных рынков и регионов обслуживания. Следовательно, процентная ставка отличается только для разных региональных рынков, а внутри каждого рынка она одинакова, таким образом, стоимость услуг варьируется в зависимости от рынка услуг.

В судебном заседании 6 марта 2013 года объявлялся перерыв до 14 марта 2013 года (08.03.2013, 09.03.2013 и 10.03.2013 - выходные и праздничные дни).

Как видно из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области в ходе осуществления контроля соблюдения антимонопольного законодательства в сфере торговой деятельности была получена информация, из которой следовало, что в рамках договоренностей о поставках хлеба и хлебобулочных изделий в торговую сеть "Европа" помимо договоров поставки с ООО "Европа" и ООО "Группа Компаний "Промресурс" хлебопекарными предприятиями заключены договоры на оказание возмездных услуг с ООО "Европа-5".

По мнению антимонопольного органа, ООО "Европа-5" входит в одну группу лиц с ООО "Европа" (г. Курск, пр-т Дружбы, д. 9-А, ИНН 4632084732, ОГРН 1074632016205) и ООО "ГК "Промресурс" (г. Курск, ул. 1-я Строительная, д. 2, ИНН 4629028093, ОГРН 1024600943729), осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Европа".

ООО "Европа-5" заключила договоры на оказание услуг с хлебопекарными предприятиями Курской, Тамбовской и Липецкой областей (договор на оказание услуг N 4 от 01.01.2011 г. с ЗАО "Курскхлеб"; договор на оказание услуг б/н от 01.01.2011 г. с ЗАО "Железногорский хлебозавод"; договор на оказание услуг б\н от 01.01.2011 г. с ОАО "Курскхлеб"; договор на оказание услуг N 3 от 01.01.2011 г. с ООО "Курский хлебозавод"; договор на оказание услуг N 34 от 01.01.2011 г. с ООО "Эльтах"; договор на оказание услуг N 33 от 01.06.2011 г. с ОАО "Котовскхлеб").

По условиям указанных договоров ООО "Европа-5" оказывает хлебопекарным предприятиям услуги по оптимизации поставок продовольственных товаров в магазины торговой сети "Европа". При этом УФАС по Курской области России было установлено, что цена указанной услуги напрямую зависит от объемов поставок товара в торговую сеть и является различной для всех поставщиков хлеба и хлебобулочных изделий, установив, тем самым, в положениях действующих договоров на оказание услуг ООО "Европа-5" и хлебопекарных предприятий дискриминационные (неравные) условия оплаты услуг.

Проанализировав изложенные факты, председатель Комиссии Курского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства признал их достаточными для возбуждения дела N 03-05/38-2011 в отношении ООО "Европа 5" по признакам нарушения п. 1 ч.1 ст. 13 ФЗ "О регулировании торговой деятельности".

Решением антимонопольного органа от 16.03.2012 по делу N 03-05/38-2011 ООО "Европа-5", входящее в группу лиц с ООО "Группа компаний "Промресурс" и ООО "Европа", осуществляющими торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети "Европа", признано нарушившим п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания для хозяйствующих субъектов - поставщиков хлеба и хлебобулочных изделий в торговые объекты торговой сети "Европа" дискриминационных условий, выразившихся в установлении стоимости оказываемых ООО "Европа-5" услуг по оптимизации поставки товара в торговые объекты торговой сети "Европа" для разных поставщиков однородного товара дифференцированно, в зависимости от объема товаров поставщика, поставленных в торговые объекты торговой сети "Европа", а также в зависимости от видов поставленных товаров, вне зависимости от цены, роста и количества услуг, оказанных ООО "Европа-5".

УФАС по Курской области были выданы предписания: 1. ООО "Европа-5" (г. Курск, ул.Сумская, д.44; ИНН 4632057224, ОГРН 1054639130435) о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и их предупреждение, а также о выполнении требований, направленных на обеспечение конкуренции; предписание о: 1. ООО "Европа-5" выполнить экономические и информационные требования, направленные на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, а именно: 1.1. В срок до 01 июня 2012 года определить и представить в адрес Курского УФАС России перечень услуг ООО "Европа-5" по оптимизации поставки товаров (хлебобулочных изделий) в торговые объекты торговой сети "Европа" (исключив услуги, касающиеся порядка взаимоотношений, урегулированных договором поставки между поставщиком и торговой сетью), а также экономический расчет (калькуляцию) стоимости услуг по оптимизации поставки указанных товаров в торговые объекты торговой сети "Европа", с указанием цены в абсолютных показателях (в рублях); 1.2 В срок до 15 июня 2012 года обеспечить неограниченный доступ поставщиков хлебобулочных изделий к информации о полном перечне платных услуг, оказываемых ООО "Европа-5" поставщикам продовольственных товаров; о добровольности заключения договоров на оказание данных услуг; о цене услуги по оптимизации товаров в абсолютных показателях; 1.3. В срок до 01 июня 2012 года разработать и представить в Курское УФАС России проект типового договора на оказание возмездных услуг между ООО "Европа-5" и поставщиками хлебобулочных изделий; 1.4. В срок до 15 июня 2012 года обеспечить беспрепятственный доступ к форме типового договора на оказание ООО "Европа-5" поставщикам хлебобулочных изделий платных услуг по оптимизации поставки товара в торговые объекты торговой сети "Европа". 2. ООО "Европа-5" совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: 2.1. Ежегодно, начиная с 2013 года, не позднее 01 февраля года, следующего за отчетным, представлять в Курское УФАС России перечень контрагентов, с которыми действуют договоры на оказание возмездных услуг, связанных с поставкой хлебобулочных изделий в торговую сеть "Европа"; 2.2. Предварительно (не менее чем за 30 дней) информировать Курское УФАС России о планируемом внесении изменений в типовой договор на оказание возмездных услуг, заключаемый между ООО "Европа-5" и поставщиками хлебобулочных изделий. Срок действия пункта 2 указанного предписания определен как 3 (три) года. 2. Обществу с ограниченной ответственностью "Европа-5" в срок до 01 июня 2012 года перечислить в федеральный бюджет доход в размере 18 378 423 (восемнадцать миллионов триста семьдесят восемь тысяч четыреста двадцать три) рубля 44 копейки, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением и предписаниями УФАС по Курской области ООО "Европа 5" обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган при вынесении решения по делу N 03-05/38-2011 от 16.03.2012 не в полном объеме исследовал представленные ООО "Европа 5" доказательства по делу, не провел достаточного анализа имеющихся фактических обстоятельств дела, не установил исчерпывающих доказательств по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" ООО "Европа 5".

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с п.п. "а" п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона "Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", дискриминационные условия представляют собой условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно подп."б" п.1 ч.1 ст.13 Закона N381-ФЗ, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

При принятии своего решения антимонопольный орган указал, что ООО "Европа-5" входит в одну группу лиц с ООО ГК "Промресурс" и ООО "Европа", осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети "Европа". В рамках договоренностей о поставках хлеба и хлебобулочных изделий в торговые объекты торговой сети "Европа" ООО "Европа-5" были заключены договоры на оказание услуг с поставщиками хлебобулочных изделий.

В своем решении антимонопольный орган также указывает, что ООО "Европа-5" не осуществляет торговой деятельности, однако в соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона "О защите конкуренции" входит в группу лиц с ООО "Группа компаний "Промресурс" и ООО "Европа", которые осуществляют торговую деятельность посредством торговой сети "Европа".

Рассматривая спор, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Понятие торговой деятельности дано в пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", согласно которому под торговой деятельностью (торговлей) понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

Главой 30 и 31 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются отношения, возникающие на основании договоров купли-продажи и мены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

При этом товаром по договору купли-продажи в силу пункта 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации являются любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 этого Кодекса.

По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (пункт 1 статьи 567 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации услуги и работы являются самостоятельными объектами гражданских прав.

При этом услуги или работы не относятся к вещам (товарам), поэтому не могут быть объектами договоров купли-продажи или мены.

Согласно ч. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (в частности, поставки товаров) применяются положения главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами Гражданского Кодекса РФ об этих видах договоров.

В силу ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В материалах дела имеются договоры на оказание ООО "Европа-5" услуг (т.1 л.д. 53-66).

Из содержания данных договоров следует, что их предметом являются услуги по оптимизации поставки товаров.

Под услугами по оптимизации товаров в соответствии с пунктами 1.2. договоров понимается: прогноз объема поставок, составление графика поставок, разработка и обеспечение выполнения графика разгрузки товаров, периодический анализ выполнения заказа, графиков поставки и разгрузки, их корректировка с целью оптимизации доставки товаров.

Таким образом, из содержания данных договоров следует, что услуги, оказываемые ООО "Европа-5" нельзя квалифицировать в качестве торговой деятельности.

Деятельность, осуществляемую Обществом в рамках данных договоров, следует относить к услугам по логистике.

Из содержания актов выполненных работ следует, что в качестве предмета указаны именно услуги по оптимизации поставки товаров, а не сама поставка товара, как того требовали бы акты выполненных работ по договорам купли-продажи или поставки.

С учетом вышеизложенного, во взаимосвязи с содержанием заключенных договоров, актов выполненных работ и книги учета доходов и расходов, апелляционный суд приходит к выводу, что услуги по оптимизации поставки товаров нельзя считать услугами по поставке, регламентируемыми главой 30 ГК РФ, а, соответственно, Общество не осуществляет продажу или мену каких-либо товаров, не занимается деятельностью по продвижению товаров.

Исходя из вышеназванных обстоятельств, Федеральный закон от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" не может распространяться на отношения, возникающие между ООО "Европа-5" и его контрагентами.

Таким образом, ссылка антимонопольного органа на нарушение ООО "Европа-5" ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" является неправоверной и противоречащей нормам права.

Вывод антимонопольного органа в своем решении о том, что договоры по оказанию услуг ООО "Европа-5" по оптимизации поставки товаров являются по сути одинаковыми с договорами на поставку товара, является ошибочным, поскольку противоречат положениям Гражданского кодекса РФ, определяющего предмет договора поставки товара.

Относительно вывода антимонопольного органа о том, что ООО "Европа-5" в соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона "О защите конкуренции" входит в группу лиц с ООО "Группа компаний "Промресурс" и ООО "Европа", которые осуществляют торговую деятельность посредством торговой сети "Европа", суд апелляционной инстанции полагает исходить из следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ") дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и(или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, поименованных в пунктах 1-9.

В силу ч.2 ст.9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Исходя из положений статьи 9 Закона о защите конкуренции, группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересовано в результатах его деятельности. В отношении группы лиц действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. Названные обстоятельства не предполагают внутри такого единого хозяйствующего субъекта наличие конкурентных отношений.

Вместе с тем, ООО "Группа компаний "Промресурс" и ООО "Европа" не были участвующими лицами, при рассмотрении спорного антимонопольного дела, возбужденного в отношении ООО "Европа-5" по нарушению ст. статьи 9 Закона о защите конкуренции, соответственно дело в отношении группы лиц не рассматривалось.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5; далее - Административный регламент) определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В рассматриваемом случае материалы дела свидетельствуют о том, что при проверке материалов управлением не проводилось исследование в целях изучения состояния конкурентной среды на рынке оказываемых услуг и установления хозяйствующего субъекта, занимающего на данном товарном рынке доминирующее положение.

Кроме того, материалами дела не подтверждается, что антимонопольным органом был составлен аналитический отчет исследования товарного рынка с рыночной долей группы лиц в составе ООО "Европа".

При принятии решения антимонопольный орган указал, что условие о стоимости услуг договор на оказание услуг по оптимизации поставок товара являются различными: стоимость одних и тех же услуг для одних поставщиков за год превысила 9 миллионов (ЗАО "Курскхлеб"), тагда как для других поставщиков оплата за ту же услугу составила менее 3 миллионов рублей (ЗАО "Железногорский хлебозавод"), и менее 1 миллиона рублей (ООО "Курский хлебозавод"), и менее 100 тысяч рублей (ООО "Эльтах") и т.д. Установление цены платных услуг по оптимизации поставки товара в торговую сеть в зависимости от товарооборота поставщика в торговой сети экономически необоснованно и создает неравные (дискриминационные) условия поставки товара поставщикам в торговую сеть. Взимание платы за вышеуказанные услуги в процентах от товарооборота поставщика в торговой сети осуществляется в нарушение действующего законодательства, экономически необоснованно и является инструментом дискриминации поставщиков при поставке товара в торговую сеть, и, следовательно, нарушением ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О регулировании торговой деятельности".

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы антимонопольного органа необоснованными и противоречащими нормам материального права по следующим основаниям.

Пунктом 8 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" понятие "дискриминационные условия" определено как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление в действиях ООО "Европа-5" нарушения требований Закона о торговле, одновременно отвечающее понятию дискриминационные условия, как это определено Законом о конкуренции.

Как было указано выше, применение положений Закона о торговле к действиям общества невозможно.

Договорные отношения между контрагентами регулируются гражданским законодательством.

В соответствии с ч.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В силу части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Частями 1 и 2 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В силу части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с ч.2 ст.432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Из разъяснений ВАС РФ, данных в Информационном письме от 29.09.1999 N48, следует, что существенным условием для договора возмездного оказания услуг является его предмет.

Существенными условиями договора поставки относятся предмет и срок поставки.

Различия условий договоров на оказание услуг относительно их стоимости по оптимизации поставки товаров, заключенных ООО "Европа-5" с контрагентами, не относятся к существенным условиям договоров.

Договоры заключались добровольно, по взаимному согласованию всех условий договоров. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Разногласий относительно согласования стоимости сторонами представлено также не было.

Договоры сторонами не были оспорены, не были признаны недействительными.

Таким образом, стоимость оказываемых услуг была определена сторонами, исходя из воли сторон.

Данные договоры не являются публичными, что подразумевает под собой необязательность установления одинакового размера вознаграждения для всех контрагентов.

Стоимость услуг базируется на принципе свободы договора, в связи с чем, лицо может самостоятельно определять экономическую стоимость своими методами, что не противоречит действующему законодательству.

Подписанные договоры, акты выполненных работ, оплата за выполненные работы свидетельствуют о реальном исполнении заключенных договоров и отсутствии возражений между контрагентами относительно цены договоров.

Доказательств того, что посредством определения вознаграждения за услуги по оптимизации поставки в процентах от товарооборота поставщика, ООО "Европа-5" создало неравные условия доступа в торговую сеть антимонопольным органом ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции представлено не было.

Данная позиция соответствует позиции, изложенной в постановлении ФАС Центрального округа от 31.08.2012 по делу N А64-7738/2011.

Таким образом, установление различной стоимости услуг само по себе не является дискриминацией.

Антимонопольным органом не было проведено анализа, подтверждающего, насколько значимым в финансовом смысле является для каждого конкретного контрагента (поставщика) размер оплаты за оказываемые услуги.

Довод апелляционной жалобы о том, что для всех контрагентов был установлен различный процент за оказанную услугу, что тем самым является дискриминационными действиями, является несостоятельным, так как данное обстоятельство не было предметом рассмотрения в рамках оспариваемого антимонопольного дела.

На основании вышеизложенного, УФАС по Курской области не представлено надлежащих доказательств создания ООО "Европа-5" дискриминационных условий для доступа контрагентов в торговую сеть.

Таким образом, при вынесении решения от 16.03.2012 по делу N 03-05/38-2011 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ комиссией УФАС по Курской области не были оценены все обстоятельства, ошибочно применены положения закона, не подлежащего применению, в связи с чем оно противоречит нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации.

При таких обстоятельствах выданные на основании решении УФАС от 16.03.2012 по делу N 03-05/38-2011 предписания, также не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение УФАС по Курской области по делу N 03-05/38-2011 от 16.03.2012 и выданные на его основании предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области N 03-05/38-2011 от 16.03.2012 о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, N 03-05/38-2011 от 16.03.2012 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства являются недействительными.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 07.12.2012 по делу N А35-7106/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.А. Ольшанская Н.Д. Миронцева