Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 19АП-4889/12

г. Воронеж

18 марта 2013 г.

Дело N А14-9139/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Колянчиковой Л.А.,
	Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Божко Е.А.,

при участии:

от МО ГО город Воронеж в лице МБУ культуры ГО г. Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама": Маначенко С.М., представитель по доверенности б/н от 01.02.2013, Бугакова Л.В., представитель по доверенности б/н от 07.02.2013; Павличенко Р.Г., представитель по доверенности б/н от 07.02.2013,

от администрации ГО город Воронеж: Пустовалова О.А., представитель по доверенности N 1203 от 03.12.2012,

от ООО научно - производственная фирма "ЭКЮ": Иванникова В.В., представитель по доверенности б/н от 09.01.2013,

от ООО "Агроснабсервис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) и общества с ограниченной ответственностью научно - производственная фирма "ЭКЮ" (ОГРН 1033600029760) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.07.2012 по делу N А14-9139/2011 (судья Гумуржи А.А.) по исковому заявлению муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального учреждения культуры Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) к обществу с ограниченной ответственностью научно - производственная фирма "ЭКЮ" (ОГРН 1033600029760) о расторжении договора и взыскании 41 000 руб., при участии третьих лиц: администрации городского округа город Воронеж, общества с ограниченной ответственностью "Агроснабсервис"

УСТАНОВИЛ:

Муниципальным образованием городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" (далее - заказчик) заявлены исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма "ЭКЮ" (далее - ООО НПФ "ЭКЮ", подрядчик) о расторжении договора от 26.07.2011 N 01313000001770-61840 на выполнение работ, взыскании с подрядчика 1 2807 586 руб. 49 коп. неустойки за период с 11.09.2011 по 26.12.2011, 696 238 руб. 21 коп. убытков, и 97 623 руб. убытков по проведению независимой экспертизы в доход местного бюджета (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения дела судом были приняты к производству встречные исковые требования ООО НПФ "ЭКЮ" о взыскании с заказчика 7 294 931 руб. 30 коп. основного долга по договору от 26.07.2011 N 01313000001770-61840 на выполнение работ и 1 320 руб. неустойки за период с 19.10.2011 по 18.06.2012 (с учетом уточнения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены администрация городского округа город Воронеж (далее - администрация) и общество с ограниченной ответственностью "Агроснабсервис" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 26 июля 2012 года с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" за счет средств муниципальной казны в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма "ЭКЮ" было взыскано 3 629 660 руб. 31 коп. основного долга и 3 460 руб. 85 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены судом без удовлетворения.

Указанная сумма определена судом на основании произведенного в порядке пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зачета требований по первоначальному и встречному искам. При этом первоначальные требования подрядчика признаны судом обоснованными в сумме 7 296 251 руб. 30 коп.; встречные требования - в сумме 3 666 590 руб. 99 коп., в том числе 2 872 729 руб. 78 коп. неустойки, 696 238 руб. 21 коп. и 97 623 руб. убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО НПФ "ЭКЮ" и Муниципальное образование городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

По мнению ООО НПФ "ЭКЮ", судом были необоснованно удовлетворены требования заказчика о взыскании с подрядчика убытков в сумме 696 238 руб. 21 коп., поскольку заказчиком не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность указанной суммы и наличие иных оснований для возложения ответственности на подрядчика. Также заявитель полагает, что суд неправомерно отклонил заявленное подрядчиком ходатайство о снижении размера подлежащей взысканию неустойки.

В связи с указанными обстоятельствами заявитель просит решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.07.2012 года отменить в части взыскания с ООО НПФ "ЭКЮ" суммы неустойки в размере 2 872 729 руб. 78 коп., суммы убытков в размере 696 238 руб. 21 коп., а также суммы расходов (убытков) на проведение независимой экспертизы в размере 97 623 руб.

Муниципальное образование городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" в свою очередь полагало, что судом был сделан неверный вывод о прекращении действия договора по соглашению сторон. Также, по мнению заявителя, судом не была дана надлежащая оценка тому факту, что у подрядчика было отозвано свидетельство о допуске к производству отдельных видов работ, и необоснованно не приняты расчеты, подтверждающие стоимость некачественно выполненных работ. Кроме того, заявитель указывает, что подрядчиком в представленных актах о приемке работ допущено отступление от сметных показателей.

На основании изложенного, заявитель просит решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.07.2012 года отменить в части взыскания с Муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" 7 294 931 руб. 30 коп., отказа в расторжении договора от 26.07.2011, отказа во взыскании неустойки за период с 05.10.2011 по 26.12.2011 и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, считали обжалуемое решение в части незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт. Возражали на доводы апелляционной жалобы ООО научно - производственная фирма "ЭКЮ".

Представитель Администрации ГО город Воронеж поддержал доводы апелляционной жалобы муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама". На доводы апелляционной жалобы ООО научно - производственная фирма "ЭКЮ" возражал.

Представитель ООО научно - производственная фирма "ЭКЮ" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил её удовлетворить. На доводы апелляционной жалобы муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" возражал.

ООО "Агроснабсервис" явку полномочных представителей не обеспечило, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ООО "Агроснабсервис", по имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции было уточнено наименование заказчика с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения культуры "Центр военно-патриотического воспитания "Музей-диорама" на муниципальное образование городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама".

На основании ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 11.03.2013 по 12.03.2013.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и возражений на них, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению, а апелляционные жалобы - частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона (протокол от 13.07.2011 N 740-2ЭА) 26.07.2011 между подрядчиком и заказчиком был заключен договор на выполнение работ (далее - договор от 26.07.2011), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика и в соответствии с проектной документацией, которая выдается подрядчику заказчиком до начала работ по акту приема-передачи, выполнить капитальный ремонт объекта Зал Памяти мемориального комплекса Чижовский Плацдарм (Братская могила N 1), расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. 20-летия Октября, 37Д по смете (приложение N 1) (ОКДП 4540000) и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 3.1 договора от 26.07.2011 цена работы определяется сметой и составляет 11 969 707 руб. 40 коп.

Подрядчик приступает к работе с момента подписания договора. Конечный срок выполнения работ - 10.09.2011 (пункт 4.6. договора от 26.07.2011).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, 24.08.2011 подрядчиком были сданы, а заказчиком приняты работы на сумму 1 220 998 руб. 70 коп.

Указанное обстоятельство подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ N 1 от 24.08.2011. Выполненные работы заказчиком были оплачены на сумму 1 220 998 руб. 70 коп.

Также подрядчиком в подтверждение фактического выполнения работ по договору в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 N 1/дополнительный на сумму 608 873 руб., N 2 от 27.09.2011 на сумму 10 601 201 руб., N 2 от 04.10.2011 на сумму 7 294 931 руб. 37 коп., N 4 от 03.10.2011 на сумму 480 335 руб. 64 коп.

Ссылаясь на факт выполнения работ, ООО НПФ "ЭКЮ" предъявило исковые требования о взыскании с заказчика 7 294 931 руб. 30 коп. основного долга по договору от 26.07.2011 N 01313000001770-61840 и 1 320 руб. неустойки за период с 19.10.2011 по 18.06.2012.

В свою очередь заказчик, ссылаясь на то, что подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, работы по контракту в полном объеме не выполнены, часть работ выполнена с отступлением от установленных требований к их качеству, действиями подрядчика был причинен вред имуществу заказчика, обратился в суд с требованиями о расторжении договора, взыскании неустойки за просрочку выполнения работ и причиненных убытков.

Суд первой инстанции, разрешая заявленные исковые требования, правомерно исходил из того, что к спорным правоотношениям сторон подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда и положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия заключенного сторонами договора, в том числе с учетом особенностей его предмета, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заказчиком по договору фактически является публично-правовое образование - городской округ город Воронеж в лице уполномоченного лица. Возражений относительно указанного вывода сторонами при рассмотрении дела заявлено не было. Оснований для его переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Представленный в материалы дела договор подряда ограничений на применение норм Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда не содержит.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 3.7. заключенного сторонами договора предусмотрено, что расчет производится по акту выполненных работ Ф-2 только после выполнения ремонтных работ в объеме сметной стоимости настоящего Договора и сдачи работ Подрядчиком Заказчику по фактически выполненным работам и по фактическим объемам при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованные сроки, установленные настоящим Договором или досрочно с согласия Заказчика.

Как следует из искового заявления ООО НПФ "ЭКЮ", последним было заявлено о взыскании с заказчика 7 294 931 руб. 30 коп. основного долга по договору от 26.07.2011 N 01313000001770-61840.

Согласно представленному подрядчиком расчету взыскиваемой суммы (т.8. л.д. 69), истцом заявлено о взыскании задолженности за выполненные, но не оплаченные работы по акту ф. КС-2 N 2 от 04.10.2012. Требований об оплате работ по актам N 1/дополнительный на сумму 608 873 руб., N 2 от 27.09.2011 на сумму 10 601 201 руб., N 4 от 03.10.2011 на сумму 480 335 руб. 64 коп., как следует из содержания искового заявления и последующих уточнений требований, подрядчиком заявлено не было.

Исходя из положений ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает заявленные требования в рамках их предмета и основания, указанных истцом. При этом суд не вправе самостоятельно изменять предмет и основание заявленного иска, а также выходить за его пределы.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Как следует из положений ст. ст. 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения. Соответственно, основанием иска о взыскании задолженности являются факты возникновения договорного обязательства и выполнения соответствующих работ. Указанный вывод соответствует правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/12 по делу N А10-4975/2010.

Как указано Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по названному делу, акт сдачи-приемки работ не является основанием иска, а одним из доказательств по делу. Вместе с тем, в рамках настоящего дела подрядчик, ссылаясь на акт ф. КС-2 N 2 от 04.10.2012, просил взыскать задолженность за работы, указанные именно в данном акте. Требований о взыскании задолженности за иные работы, не указанные в акте ф. КС-2 N 2 от 04.10.2012, как следует из материалов дела, подрядчиком заявлено не было.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для оценки объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в целях определения размера задолженности заказчика исходя из всех представленных в материалы дела актов о приемке работ.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Представленный в обоснование заявленного иска акт о приемке выполненных работ ф. КС-2 N 2 от 04.10.2012 на сумму 7 294 931 руб. 30 коп. подписан подрядчиком в одностороннем порядке. Факт передачи указанного акта заказчику подтверждается материалами дела и последним не оспаривался.

Возражая относительно оплаты работ по названному акту, заказчик ссылался на то, что подрядчиком при составлении акта были допущены отступления от согласованной сметы к договору, повлекшие необоснованное удорожание работ.

Названые доводы были заявлены заказчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции, однако надлежащей оценки со стороны суда не получили.

В соответствии с п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) по договору подряда может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Как следует из п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при исполнении муниципального контракта изменение условий контракта, названных в данной статье, по общему правилу не допускается. Указанная правовая позиция также отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 N 5761/12 по делу N А40-152307/10-69-1196.

Таким образом, из положений ст. ст. 709, 720, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 5 ст. 9 Федерального закона следует, что у заказчика отсутствует обязанность по оплате дополнительных работ, выполненных подрядчиком, а также по оплате работ, стоимость которых завышена по сравнению с согласованной сторонами сметой.

Как следует из письменных пояснений, представленных заказчиком, завышение стоимости работ по акту ф. КС-2 N 2 от 04.10.2011 на сумму 7 294 931 руб. 37 коп. относительно согласованной сторонами сметы составило 3 573 235 руб. 09 коп. (позиции акта 2,31-34,65,66-67, 68-69, 70-74, 75-79, 93, 112-114, 118, 122-124). Указанное завышение образовалось в результате включения в акт не предусмотренных сметой расценок, а также завышения сметных объемов работ.

Названные доводы заказчика были проверены судом и признаны обоснованными. Однако судом установлено, что при расчете стоимости завышения работ по позициям 31-34 акта, заказчиком была допущена ошибка. Согласно расчету заказчика, завышение сметной стоимости работ по указанным позициям составило 3 021 394 руб. 06 коп.

Вместе с тем, как следует из представленного акта, с учетом пояснений заказчика, стоимость работ по облицовке стен гранитными плитами была определена подрядчиком в сумме 12 178 руб. 99 коп. за кв.м., а с учетом корректировки по п. 32 акта - в сумме 12 093 руб. 22 коп. за 1 кв.м. При этом сметная стоимость указанных работ (по поз. 288, 289 сметы) составляет 2 744 руб. 77 коп. за 1 кв.м. (2 825 руб. 63 коп. - 80 руб. 86 коп.). При объеме выполненных работ 299,8 кв.м. их стоимость, исходя из сметных показателей, составит 822 882 руб. 05 коп. Таким образом, завышение стоимости работ по названным позициям составляет 2 926 039 руб. 18 коп., а не 3 021 394 руб. 06 коп., как указано заказчиком. Расчет завышения стоимости работ по иным позициям судом проверен и признан соответствующим сметным показателям. Поскольку в отношении иных позиций акта заказчиком не было указано на необходимость их исключения для целей оплаты в силу несоответствия сметному расчету, указанное соответствие судом не оценивалось.

С учетом изложенного, общий размер завышения стоимости работ по акту ф. КС-2 N 2 от 04.10.2011 составит 3 477 880 руб. 21 коп. (3 573 235 руб. 09 коп. - 3 021 394 руб. 06 коп. +2 926 039 руб. 18 коп.).

Доводы подрядчика о том, что в смете к договору были неверно применены коэффициенты удорожания, апелляционным судом отклоняются, поскольку указанные величины были согласованы сторонами при заключении договора.

С учетом изложенного, стоимость работ по акту ф. КС-2 N 2 от 04.10.2011, соответствующих сметным показателям, составит 3 817 051 руб. 16 коп. (7 294 931 руб. 37 коп. - 3 477 880 руб. 21 коп.).

Заказчик, возражая относительно оплаты указанных работ, также ссылался на то, что работы не были выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Оценивая указанные возражения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (п. 2 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано выше, в соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В подтверждение ненадлежащего выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ заказчик ссылался в том числе на Акт работы комиссии по определению фактических объемов выполненных работ по капитальному ремонту на объекте Мемориального комплекса "Чижовский плацдарм" от 30.09.2011 (т. 3 л.д. 111-114), акты освидетельствования от 01.09.2011, 09.09.2011, 15.09.2011, 19.09.2011 (т. 3 л.д. 115-121), технический отчет ООО "Научно-производственный центр "Эспертстройпроект" от 18.10.2011 (т. 2 л.д. 132-158), заключение ООО "Стройтехкомплекс" исх. N 155 от 18.10.2011 (т. 3 л.д. 6-10).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, обязанность по представлению доказательств обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ возлагается именно на заказчика по договору строительного подряда.

В силу положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно указал, что они не подтверждают с достоверностью довод заказчика об отсутствии обязанности по оплате работ, указанных в спорном акте.

Так, судом верно указано, что представленные документы составлены без участия представителей подрядчика. При этом в материалах дела также отсутствуют сведения о надлежащем извещении подрядчика относительно даты и времени проведения экспертного обследования объекта.

Так, исх. N 207а от 10.10.2011 МУК ЦВПВ "Музей-диорама" уведомило подрядчика о том, что акты выполненных работ на сумму 7 294 931 руб. 03 коп. не могут быть приняты в связи с тем, что указанные в актах работы фактически не выполнены или выполнены ненадлежащего качества. Также в письме изложено требование о назначении независимой экспертизы по определению объема и качества фактически выполненных работ. На время проведения экспертизы в период с "11" октября 2011 года по "20" октября 2011 года заказчик потребовал приостановить работы на объекте (т. 3 л.д. 63, 64). Указанное письмо-требование было получено подрядчиком 12.10.2011.

Также исх. 207 от 10.10.2011 МУК ЦВПВ "Музей-диорама" потребовало от подрядчика совместно составить и подписать акт обнаруженных дефектов в срок до 13.10.2011. В случае отказа от фиксирования дефектов заказчик указал на возможность привлечения независимой экспертизы (т. 3 л.д. 66). Письмо также было получено подрядчиком 11.10.2011 вх. N 76 (посредством почтовой связи получено 19.10.2011 - т. 6 л.д. 20).

Указанные письма не содержат указания на конкретную дату проведения исследования и предложение подрядчику обеспечить явку представителей к указанной дате.

Исх. 104 от 12.10.2011 ООО НПФ "ЭКЮ" в ответ на письмо заказчика исх. 207 от 11.10.2011 предложило не позднее 13.10.2011 создать совместную комиссию из представителей подрядчика, заказчика, строительного контроля для освидетельствования обнаруженных дефектов, а также произвести уточнение объема выполненных работ и примененных материалов (т. 8 л.д. 47). Указанное письмо было получено заказчиком 12.10.2011, что подтверждается соответствующей отметкой на тексте письма.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие принятие заказчиком предложения подрядчика и проведение совместного обследования выполненных работ.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, представленные документы не содержат сведений об объеме невыполненных (некачественно выполненных) работ, позволяющих их сопоставить с объемами работ по спорному акту ф. КС-2. Имеющиеся в документах ссылки на нарушение технологии производства работ надлежащим образом не обоснованы. Так, техническом отчете и иных документах в отношении ряда работ отсутствуют ссылки на то, каким именно строительным нормам и правилам, иным нормативным документам не соответствуют выполненные работы.

Также представленный технический отчет ООО "Научно-производственный центр "Эспертстройпроект" от 18.10.2011 не содержит указания на то, что исследование осуществлялось в отношении работ, указанных в акте о приемке работ N 2 от 4.10.2011 на сумму 7 294 931 руб. 37 коп. Указанный акт в отчете не упомянут.

При изложенных обстоятельствах суд верно указал на невозможность установления объема и, соответственно, стоимости некачественно выполненных работ для целей расчетов между сторонами. Согласно представленному заказчиком локальному сметному расчету на невыполненные работы, подрядчиком не были выполнены предусмотренные договором работы на общую сумму 5 727 919 руб. 04 коп. (т. 6 л.д. 39-152). Соответственно, из расчета следует, что при цене договора 11 969 707 руб. 40 коп. стоимость выполненных работ составит 6 241 788 руб., что не подтверждает доводы заказчика об отсутствии у него задолженности по оплате работ.

Ссылки заказчика на то, что подрядчик не мог выполнять работы по договору входящие в перечень работ, утвержденный Приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 24, с 22 августа 2011 года в связи с приостановлением действия свидетельства о допуске N 0258.1-2010-3664017790-С-204 на основании решения Правления Партнерства (Протокол N 0811/04 от 22.08.2011), сами по себе не свидетельствуют о некачественности выполненных подрядчиком работ.

Также, в силу положений п. 1 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов дела, в том числе технического отчета ООО "Научно-производственный центр "Эспертстройпроект", заказчик указывает на допущенные подрядчиком недостатки работ, в том числе выполнение работ без крепления гранитных плит металлическими анкерными устройствами, несоответствие толщины гранитных плит требованиям проекта, наличие отклонений от вертикали облицованных гранитными плитами поверхностей (т. 2 л.д. 152). При этом из материалов дела следует, что в претензии N 2 от 27.08.2011 исх. N 166 (т. 2 л.д. 6) заказчиком было подтверждено выполнение подрядчиком работ по облицовке гранитом в объеме 46 кв.м.; в протоколе N 9 оперативного совещания от 31.08.2011 (т. 2 л.д. 37) также указано на выполнение работ по облицовке в объеме 72,9 кв.м. Указанные документы составлены до представления подрядчиком акта о приемке работ по облицовке фасада, и свидетельствуют о том, что заказчиком осуществлялся контроль за производством работ. При этом названные выше документы не содержат заявлений со стороны заказчика относительно допущенных подрядчиком недостатков работ.

С учетом изложенного, суд лишен возможности с достоверностью установить стоимость работ, не выполненных подрядчиком надлежащим образом.

Также судом учитываются следующие обстоятельства. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции подрядчиком было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по делу для установления объема и качества выполненных работ. Заказчик против назначения экспертизы возражал.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении названного ходатайства исходил из того, что возможность проведения экспертизы в отношении качества выполненных подрядчиком работ по договору от 26.07.2011 в настоящее время утрачена, так как заказчик привлек стороннюю организацию для завершения выполнения работ.

Указанное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела договором на выполнение работ N 1886ЦВ от 31.10.2011, заключенным МУК ЦВПВ "Музей-диорама" с ООО МРСК "ЮМИГ", а также актами о приемке выполненных работ по указанному договору.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, самостоятельно устранив недостатки, заказчик утратил возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком.

Помимо изложенного, в силу названного выше п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Представленные доказательства не подтверждают, что подрядчиком допущены такие недостатки работ, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом, как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010 сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

С учетом изложенных обстоятельств оснований для отказа в оплате работ по спорному акту, соответствующих сметному расчету по договору, суд не усматривает. Заказчик не лишен возможности обращения в суд с самостоятельным требованиями, предусмотренными ст. 723 Гражданским кодексом Российской Федерации, в т.ч. о возмещении причиненных убытков, при доказанности к тому оснований.

Таким образом, исковые требования ООО НПФ "ЭКЮ" о взыскании с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" задолженности за выполненные работы подлежат частичному удовлетворению в сумме 3 817 051 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной части требований ООО НПФ "ЭКЮ" об оплате работ надлежит отказать.

Также подрядчиком было заявлено требование о взыскании с заказчика неустойки в сумме 1 320 руб. за период с 19.10.2011 по 18.06.2012.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 8.13 договора от 26.07.2011 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе требовать уплату неустойки (штрафа, пеней) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в день до момента фактического устранения заказчиком нарушения условий договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Проверив расчет пени, суд установил, что ответчиком правильно определен период просрочки исполнения обязательства. При этом судом учитывается правовая позиция, изложенная в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104, согласно которой прекращение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением последним договора. Таким образом, поскольку обязательство по оплате работ, существовавшее до момента прекращения договора и обеспеченное неустойкой, после расторжения договора также продолжает существовать, его исполнение продолжает быть обеспеченным неустойкой. Указанный вывод также соответствует правовой позиции, отраженной в п. 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.09.2011 N 147, п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 42 от 12.07.2012 и др.

С учетом установленного судом размера задолженности заказчика, сумма неустойки, подлежащая начислению за нарушение срока оплаты работ, составит 247 344 руб. 91 коп. (243 дня * 3 817 051 руб. 16 коп. * 8 % / 300 дней / 100%). Однако заказчиком за указанный период заявлено ко взысканию 1320 руб. неустойки, что является его правом.

Таким образом, требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ подлежат удовлетворению в полном объеме.

Разрешая исковые требования заказчика о расторжении договора от 26.07.2011 N 01313000001770-61840 на выполнение работ и отказывая в их удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

Пунктом 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как следует из представленных в материалы дела документов и установлено судом первой инстанции, заказчик неоднократно направлял в адрес подрядчика претензии о невыполнении обязательств по спорному договору.

Так, в претензии N 6 от 16.09.2011 (исх. N 187) заказчиком было предложено подрядчику в течение 3-х дней с даты получения претензии выразить согласие на расторжение договора. Указанная претензия была направлена подрядчику 16.09.2011, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения (т. 2 л.д. 55). Однако доказательств получения подрядчиком указанного почтового отправления заказчик в материалы дела не представил. Согласно пояснениям подрядчика, претензия заказчика была получена им 05.10.2011 (т. 2 л.д. 84).

Также заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия N 191а от 23.09.2011, содержащая повторное предложение расторгнуть договор (т. 3 л.д. 72). Указанная претензия была отправлена в адрес подрядчика 27.09.2011, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 3 л.д. 77). Согласно сведениям официального сайта ФГУП "Почта России", почтовое отправление было получено адресатом 5 октября 2011 года.

В письме от 06.10.2011 (т. 2 л.д. 88) подрядчик выразил согласие на расторжение спорного договора. Указанное письмо было получено заказчиком 06.10.2011. Таким образом, в установленный претензиями срок подрядчиком было сообщено о согласии на расторжение спорного договора. Данный факт также был подтвержден подрядчиком при рассмотрении дела судом.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действие договора было фактически прекращено по соглашению сторон и основания для расторжения договора в судебном порядке отсутствуют.

При этом, как верно указано судом, из текста искового заявления и отзыва подрядчика, пояснений представителей сторон следует, что фактически стороны потеряли интерес к исполнению договора от 26.07.2011, и воля сторон была направлена на прекращение договорных отношений в целом.

Так, материалами дела подтверждается, что заказчик в октябре 2011 года согласовал, а в дальнейшем заключил договор с третьим лицом - ООО МРСК "ЮМИГ" на выполнение работ по капитальному ремонту объекта Зал Памяти мемориального комплекса Чижовский Плацдарм (Братская могила N 1). Указанное обстоятельство также свидетельствует о том, что договорные отношения между сторонами были прекращены.

С учетом изложенного судом правомерно отказано в удовлетворении исковых требований муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" о расторжении договора от 26.07.2011.

Изложенные в апелляционной жалобе заказчика доводы о том, что согласие на расторжение договора было дано подрядчиком по истечении установленного в претензии срока, апелляционным судом отклоняются. Как указано выше, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие факт получения подрядчиком претензий заказчика ранее 05.10.2011.

Также заказчиком было заявлено требование о взыскании с подрядчика 12 807 586 руб. 49 коп. неустойки за период с 11.09.2011 по 26.12.2011 в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ по договору от 26.07.2011.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В пункте 8.6. договора от 26.07.2011 установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства 1 % от сметной стоимости договора. Согласно пункту 8.7. договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) за каждый день до момента фактического устранения подрядчиком нарушения условий договора в размере 1 % от сметной стоимости договора.

На основании пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доводы подрядчика о том, что работы на объекте были выполнены с нарушением установленного договором от 26.07.2011 срока, так как заказчик уклонился от подписания актов скрытых работ, исполнительных схем, протоколов бурения и акта гидравлического испытания внутренних систем, а также не внесены изменения в проектно-сметную документацию, были исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства извещения заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с указанными в отзыве обстоятельствами, подрядчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Кроме того, подрядчик письмом от 29.08.2011 N 54 обязался завершить выполнение работ по договору от 26.07.2011 в срок до 10.09.2011.

Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу положений пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации результатом расторжения договора является прекращение обязательств сторон по нему.

При указанных обстоятельствах, с учетом прекращения с 06.10.2011 договорных отношений между сторонами и обязанности подрядчика по выполнению работ, суд пришел к правомерному выводу о том, что неустойка подлежит начислению за период с 11.09.2011 по 05.10.2011 в сумме 2 872 729 руб. 78 коп.

При рассмотрении дела судом первой инстанции подрядчиком было заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

Аналогичное ходатайство заявлено подрядчиком при рассмотрении дела апелляционным судом.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В настоящем случае заказчиком заявлено о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору. Соответственно, при оценке соразмерности неустойки подлежит учету возможный размер убытков заказчика, возникших именно вследствие допущенной подрядчиком просрочки.

Подрядчик, в обоснование заявленного ходатайства об уменьшении неустойки, ссылался на значительный размер неустойки, а также фактическое выполнение работ по договору. Оценивая изложенные в ходатайстве доводы, суд апелляционной инстанции полагает возможным учесть следующее.

Исходя из правовой природы неустойки, она представляет собой не только способ обеспечения исполнения обязательства, но и меру гражданско-правовой ответственности. Соответственно, по общему правилу размер подлежащей взысканию неустойки является производным по отношению к размеру неисполненного должником обязательства. Данный вывод также подтверждается положениями п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12 по делу N А40-8226/11-68-64 также указано на то, что неустойка подлежит расчету исходя из стоимости не исполненных в срок обязательств.

Как установлено судом, подрядчиком в рамках исполнения договора были выполнены работы на сумму 5 038 049 руб. 86 коп. (1 220 998 руб. 70 коп. + 3 817 051 руб. 16 коп.), что составляет 42% от общей стоимости работ, подлежащих выполнению по договору. При этом судом также учитывается установленный договором порядок приемки работ, согласно которому фактически выполненные работы подлежат приемке на основании составленных сторонами актов о приемке работ.

Из положений п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 следует, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Аналогичное правило содержится в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17. Также в названном пункте указано, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно статье 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как установлено судом, размер неустойки, исчисленный исходя из условий договора от 26.07.2011 N 01313000001770-61840, более чем в 30 раз превышает размер законной неустойки, предусмотренной нормами Федерального закона N 94-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание период допущенной просрочки, объем неисполненного в срок обязательства, суд полагает возможным уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до 150 000 рублей. При определении указанного размера судом также учитываются рекомендации, содержащиеся в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 и, соответственно, двукратный размер установленной законом неустойки за просрочку исполнения обязательств подрядчиком.

Соответственно, требования заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд полагает обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 150 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки надлежит отказать.

Также заказчиком были заявлены требования о взыскании с подрядчика убытков в сумме 696 238 руб. 21 коп., причиненных повреждением ступеней запасного выхода, и 97 623 руб. убытков в виде расходов на оплату проведения независимой экспертизы качества выполненных подрядчиком работ.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие убытков; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками. Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков. Недоказанность одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ в удовлетворении заявленных требований.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В подтверждение причиненных убытков в сумме 696 238 руб. 21 коп. заказчиком был представлен акт от 28.07.2011, составленный с участием представителя подрядчика, из которого следует, что подрядчик признает факт повреждения ступеней запасного выхода, облицованных мрамором. Объем поврежденной облицовки плит из натурального мрамора 11,1 кв.м.: 16 ступеней длиной 2,3 м, ширина ступени 0,3 м. Согласие подрядчика с актом от 28.07.2011 следует также из отзыва от 11.10.2011 N 103.

Согласно техническому отчету от 18.10.2011, составленному ООО НПЦ "Экспертстройпроект", стоимость ремонта поврежденных ступеней запасного выхода составляет 117 078 руб. 16 коп.

Кроме того, заказчиком была представлена локальная смета, составленная ООО "ВОРОНЕЖПРОЕКТ", на сумму 696 238 руб. 21 коп., в которую, помимо работ по ремонту поврежденных ступеней запасного выхода, также были включены работы по демонтажу оконных коробок в кол-ве 7 шт., разборке облицовки стен фасада на площади 299, 8 кв.м., отбивке штукатурки стен на площади 421, 8 кв.м., разборке теплоизоляции на кровле, разборке цементной стяжки на кровле, шлифовки полов в Зале памяти. Согласно пояснениям заказчика, необходимость проведения демонтажных работ установлена техническим отчетом ООО "Научно-производственный центр "Эспертстройпроект" от 18.10.2011, шлифовки пола - актом от 30.09.2011.

Однако, как указано выше, названные документы были составлены без участия представителей подрядчика, который также не был надлежаще извещен о дате и времени обследования работ. При этом, как указано выше, отчет ООО "Научно-производственный центр "Эспертстройпроект" не содержит количественных показателей объемов некачественно выполненных работ. Сведений о том, что объект также исследовался ООО "Воронежпроект", составившим локальную смету на сумму 696 238 руб. 21 коп., в материалах дела не имеется. Установить сам факт наличия недостатков выполненных подрядчиком работ, действительную необходимость в проведении указанных в сметном расчете работ для устранения недостатков, невозможность устранения недостатков иными способами, с учетом обстоятельств дела и выполнения работ на объекте иным лицом не представляется возможным.

В подтверждение убытков в сумме 97 623 руб. заказчиком представлены договор от 10.10.2011 N 83/11, заключенный с ООО НПЦ "Экспертстройпроект" (далее - исполнитель), в соответствии с которым заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязанность по проведению обследовательских работ и экспертизы выполненных работ в рамках договора от 26.07.2011, стоимость работ составляет 97 623 руб.; акт от 19.10.2011 о выполнении работ по договору от 10.10.2011 N 83/11 на сумму 97 623 руб. и технический отчет от 18.10.2011.

Согласно положениям пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как установлено судом, на основании отчета ООО НПЦ "Экспертстройпроект" была определена в том числе стоимость ремонта поврежденных ступеней запасного выхода (117 078 руб. 16 коп.). Данная сумма убытков была признана ответчиком. При указанных обстоятельствах также является правомерным возложение на подрядчика обязанности по возмещению понесенных заказчиком по договору от 10.10.2011 N 83/11 расходов в сумме 97 623 руб.

Таким образом, исковые требования заказчика о возмещении причиненных убытков подлежат частичному удовлетворению в сумме 214 701 руб. 16 коп. (117 078 руб. 16 коп. + 97 623 руб.). В удовлетворении остальной части требований о взыскании убытков надлежит отказать в связи с недоказанностью наличия условий, необходимых для их удовлетворения.

С требований о расторжении договора и цены иска 13 601 447 руб. 70 коп. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 95 007 руб. 24 коп.

Заказчик при обращении в арбитражный суд уплатил государственную пошлину в сумме 6 000 руб.

Поскольку в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, уплаченная им при подаче иска государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

С цены встречного иска 7 296 251 руб. 30 коп. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 59 481 руб. 26 коп.

Подрядчик при подаче встречного искового заявления уплатил государственную пошлину в сумме 4 000 руб.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

По иску заказчика на подрядчика подлежат отнесению расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 657 руб. 99 коп. Указанная сумма в силу части 3 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с подрядчика в доход федерального бюджета.

По иску подрядчика подлежат взысканию с заказчика в пользу подрядчика расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции подрядчиком уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. по чек-ордеру от 18.08.2012, соответственно с заказчика в пользу подрядчика подлежит взысканию 1 046 руб. 67 коп.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.07.2012 по делу N А14-9139/2011 изменить.

Исковые требования муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью научно - производственная фирма "ЭКЮ" (ОГРН 1033600029760) в пользу муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) убытки в сумме 214 701 руб. 16 коп., неустойку в сумме 150 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью научно - производственная фирма "ЭКЮ" (ОГРН 1033600029760) удовлетворить частично. Взыскать с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) задолженность по договору от 26.07.2011 N 01313000001770-61840 в сумме 3 817 051 руб. 16 коп., 1 320 руб. неустойки, 5046 руб. 67 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам окончательно взыскать с муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) задолженность в сумме 3 458 716 руб. 76 коп.

Возвратить муниципальному образованию городской округ город Воронеж в лице муниципального бюджетного учреждения культуры городского округа город Воронеж "Центр военно - патриотического воспитания "Музей - диорама" (ОГРН 1023601547420) из федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью научно - производственная фирма "ЭКЮ" (ОГРН 1033600029760) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 20 657 руб. 99 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Е.Е. Алферова Л.А. Колянчикова