Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 04АП-271/13

20 марта 2013 г.

Дело N А19-7856/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Витимэнерго" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2012 года по делу N А19-7856/2012 по заявлению Закрытого акционерного общества "Витимэнерго" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Бодайбо, Подстанция; ОГРН 1023800732009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) о признании незаконным постановления от 5 марта 2012 года N 63 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле

и установил:

Закрытое акционерное общество "Витимэнерго" (далее - ЗАО "Витимэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 5 марта 2012 года N 63 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 26 апреля 2012 года (т. 2, л.д. 6-8) производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А19-21724/2011.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2012 года (т. 2, л.д. 56-57) производство по настоящему делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2012 года в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ЗАО "Витимэнерго" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации), правильности определения антимонопольным органом размера "оборотного" штрафа и соблюдении порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Витимэнерго" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. По мнению заявителя апелляционной жалобы, в его действиях отсутствует нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Общество считает, что вменяемое правонарушение не подтверждается материалами дела. Технологической возможности производства электроэнергии не было, так как максимально допустимый переток (далее - МДП), установленный оперативными указаниями по режимам электропередачи 220 кВ Бурятского участка БАМ, утвержденный 27 сентября 2010 года, превышен, что является аварийным электроэнергетическим режимом, то есть режимом, который характеризуется параметрами, выходящими за пределы требований технических регламентов (55 МВт и выше), при котором обязательства, взятые на себя сторонами и рассчитанные на передачу электроэнергии в условиях, не отклоняющихся от нормальных, исполнить невозможно. При этом возможность ограничения подачи электроэнергии предусмотрена действующим законодательством (пункт 3 статья 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 1 и 8 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункты 160, 161, 182 и 191 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (с 1 января 2011 года - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии), пункт 25 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденных приказом Минпромэнерго России от 18.03.2008 N 124, пункты 29 и 43 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861).

Заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что его действия по уменьшению уровня перетока до максимально допустимого являются действиями в состоянии крайней необходимости. Путем дачи команд на снижение потребляемой мощности устранялась опасность, которая непосредственно грозила электроэнергетической системе Бодайбинского района в целом, так как непринятие мер по снижению МДП привело бы к отключению всего района в условиях зимы 2010-2011 гг.

Общество также считает, что вменяемое административное правонарушение является малозначительным, поскольку отсутствует существенная угроза общественным отношениям. Судом первой инстанции не учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность (совершение правонарушения впервые, раскаяние в содеянном правонарушении, имущественное положение Общества).

Кроме того, по мнению Общества, размер штрафа не соответствует характеру и тяжести совершенного правонарушения, в связи с чем (с учетом правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П) имеются основания для снижения штрафа до 100 000 рублей.

В дополнениях от 27 февраля 2013 года N 18/1307 к апелляционной жалобе ЗАО "Витимэнерго" указывает на то, что при вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом необоснованно определен размер административного штрафа, который превышает минимальный размер, установленный санкцией статьи 14.31 КоАП Российской Федерации.

В отзыве от 30 января 2013 года N 599 на апелляционную жалобу и в дополнении к этому отзыву от 5 февраля 2013 года N 797 Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В письменных объяснениях от 27 февраля 2013 года N 1394 антимонопольный орган указывает, что при применении размера административного штрафа он не вышел за пределы санкции и действовал строго в соответствии с требованиями КоАП Российской Федерации. В ходе рассмотрения дела Общество представило справку с данными о сумме выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района за 2010 год, а также бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках. Исходя из этих сведений и при отсутствии сомнений в их достоверности, антимонопольный орган исчислил штраф с учетом положений статьи 3.5 и санкции статьи 14.31 КоАП Российской Федерации.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200058467625 и N 67200058467618, а также отчетом о публикации 23 января и 22 февраля 2013 года на официальной сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 14 марта 2013 года был объявлен перерыв до 9 часов 00 минут 15 марта 2013 года, о чем сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к отзыву, а также письменных пояснений сторон, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ЗАО "Витимэнерго" зарегистрировано в качестве юридического лица 16 сентября 1999 года, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023800732009 (т. 1, л.д. 11).

Согласно пункту 2.2 Устава ЗАО "Витимэнерго" одними из видов осуществляемой Обществом деятельности являются передача и распределение электроэнергии; деятельность по обеспечению работоспособности электрических сетей, эксплуатация и ремонт гидроэлектростанций, теплостанций, электрических сетей (т. 1, л.д. 112-122).

ЗАО "Витимэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района с долей 65%.

Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и Обществом по существу не оспаривается.

8 июня 2007 года между ООО "Друза" и ЗАО "Витимэнергосбыт" заключен договор N 1-12-07 поставки электрической энергии, по условиям которого гарантирующий поставщик (ЗАО "Витимэнергосбыт") в интересах покупателя обязуется заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению и иные договоры, исполнение которых связано с обеспечением устойчивого, надежного и качественного энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 3.3.8 названного договора, покупатель (ООО "Друза") обязуется соблюдать оперативно-диспетчерскую дисциплину и выполнять команды оперативного персонала ЗАО "Витимэнерго", направленные на введение ограничения режима потребления электрической энергии и мощности.

Согласно пункту 3.1.6 договора гарантирующий поставщик (ЗАО "Витимэнергосбыт") обязуется через оперативно-диспетчерскую службу ЗАО "Витимэнерго" уведомлять покупателя о графиках прекращения подачи электрической энергии в случаях, необходимых для принятия мер по ликвидации аварии и аварийных режимов в работе энергосистемы.

29 декабря 2010 года в Иркутское УФАС поступила жалоба ООО "Друза" (вход. N 11223) на действия ЗАО "Витимэнерго" по сокращению подачи электрической энергии (мощности), что выразилось в систематическом введении ограничения режима потребления электрической энергии объекта ООО "Друза" - ГОК "Невский", за период с 13 по 16 декабря 2010 года и 24 декабря 2010 года.

В ходе проведения антимонопольного расследования административным органом установлено, что ЗАО "Витимэнерго" является сетевой организацией по отношению к ООО "Друза".

Объект ООО "Друза" - ГОК "Невский" (п. Кропоткин) ВЛ-6кВ-3,5 км, КТП-630 кВА подключен к подстанции N 35/6 кВ "Атыркан-Берикан" яч. N6 РУ-6 (линия N 3) в соответствии с требованиями Технических условий от 18 декабря 2003 года N 18-03-2420, выданных ООО "Друза".

25 марта 2010 года между ООО "Друза" и ООО "Артель старателей "Сибирь" заключено соглашение о перераспределении мощности ООО "Артель старателей "Сибирь" в полном объеме в пользу ООО "Друза", о чем ЗАО "Витимэнерго" было уведомлено 30 марта 2010 года. В связи с перераспределением мощности между ЗАО "Витимэнерго" и ООО "Друза" было подписано дополнительное соглашение о внесении изменений в действующий договор поставки электрической энергии от 8 июня 2007 года N 1-12-07 в части увеличения потребления мощности по ГОК "Невский" на зимний период 2010 года в размере: ноябрь 1930 кВТ, декабрь 1930 кВТ.

Согласно данным Журнала ограничения по мощности ГОК "Невский", за период с 13 по 16 декабря 2010 года и 24 декабря 2010 года диспетчером ЗАО "Витимэнерго" были даны обязательные для исполнения команды диспетчеру ООО "Друза" в следующих величинах:

- 13 декабря 2010 года - 800 кВТ в 17:45 ч. (ограничение введено в 18:00 ч.) с 18:00 до 23:00;

- 14 декабря 2010 года - 1600 кВт в 15:20 (ограничение введено в 17:00) с 17:00 до 22:30;

- 15 декабря 2010 года - 800 кВт в 15:45 (ограничение введено в 16:15) с 16:15 до 23:22;

- 16 декабря 2010 года - 400 кВт в 18:20 (ограничение введено в 18:30) с 18:30 до 21:50;

- 24 декабря 2010 года - 400 кВт в 14:51 23 декабря 2010 года (ограничение введено в 08:00 24 декабря 2010 года, команда отдана главным инженером ЗАО "Витимэнерго") с 08:00 до 20:00.

По данным филиала ОАО "СО ЕЭС" Бурятское РДУ (далее - Бурятское РДУ), согласно требованиям Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденного приказом Минпромэнерго от 18.03.2008 N 124, графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) вводились в действие диспетчерскими центрами системного оператора в следующие дни:

- 13 декабря 2010 года - по диспетчерской команде Бурятского РДУ "_отключить потребителей по графику временного отключения потребления на 5 МВт со временем отключения не более 5 минут в узле Мамаканской ГЭС в связи с превышением максимально допустимого перетока (МДП) в сечении "ПС 220 кВ Токсимо-Мамаканская ГЭС_";

- 22-24 декабря 2010 года - по диспетчерским распоряжениям филиала ОАО "СО ЕЭС" - Иркутское РДУ от 21 декабря 2010 года N 247, от 22 декабря 2010 года N 249 и от 23 декабря 2010 года N 251.

Таким образом, в период с 14 по 21 декабря 2010 года отсутствовали диспетчерские команды и распоряжения Бурятского и Иркутского РДУ на ввод в действие графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и на снижение максимально допустимого перетока.

Согласно письму от 17 декабря 2010 года N 5/420 в адрес ЗАО "Витимэнерго", в период с 13 по 16 декабря 2010 года у ООО "Друза" отсутствовало превышение мощности сверх разрешенной по дополнительному соглашению к договору энергоснабжения.

Указанные фактические обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А19-21724/2011 (т. 2, л.д. 15-55) и не оспариваются сторонами, в связи с чем не нуждаются в доказывании.

Решением Комиссии Иркутского УФАС от 29 сентября 2011 года N 807 ЗАО "Витимэнерго" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в необоснованном направлении в адрес ООО "Друза" в период с 14 по 16 декабря 2010 года и 24 декабря 2010 года команд (распоряжений) о полном и (или) частичном ограничении на объекте ГОК "Невский" режима потребления электрической энергии (мощности) без диспетчерской команды (распоряжения) системного оператора в лице ОАО "СО "ЕЭС" о вводе в действие графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) в Бодайбинском энергорайоне и с нарушением порядка очередности, в соответствии с утвержденными ЗАО "Витимэнерго" графиками аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), что может иметь своим результатом ущемление интересов ООО "Друза" (т. 1, л.д. 53-76, 161-173).

Названное решение Комиссии УФАС послужило поводом для возбуждения в отношении Общества административного производства по делу N 38 об административном правонарушении, о чем 22 февраля 2012 года составлен соответствующий протокол (т. 1, л.д. 29-39, 101-103).

Постановлением N 63 о назначении административного наказания по делу N 38 об административном правонарушении от 5 марта 2012 года ЗАО "Витимэнерго" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 004 805 рублей 32 копейки (т. 1, л.д. 40-51, 88-93).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "Витимэнерго" состава вмененного административного правонарушения ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае противоправные действия Общества имели место в декабре 2010 года.

Статьей 14.31 КоАП Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 7 января 2012 года) была установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 этого Кодекса.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 этого Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как отмечалось выше, решением Комиссии Иркутского УФАС от 29 сентября 2011 года N 807 ЗАО "Витимэнерго" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в необоснованном направлении в адрес ООО "Друза" в период с 14 по 16 декабря 2010 года и 24 декабря 2010 года команд (распоряжений) о полном и (или) частичном ограничении на объекте ГОК "Невский" режима потребления электрической энергии (мощности) без диспетчерской команды (распоряжения) системного оператора в лице ОАО "СО "ЕЭС" о вводе в действие графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) в Бодайбинском энергорайоне и с нарушением порядка очередности, в соответствии с утвержденными ЗАО "Витимэнерго" графиками аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), что может иметь своим результатом ущемление интересов ООО "Друза" (т. 1, л.д. 53-76, 161-173).

Данное решение антимонопольного органа было оспорено Обществом в судебном порядке, однако в удовлетворении заявленных требований было отказано (дело N А19-21724/2011 Арбитражного суда Иркутской области).

В частности, как следует из постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 ноября 2012 года по делу N А19-21724/2011 (т. 2, л.д. 47-55), на основании положений пунктов 183, 187, 190 и 193 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, пунктов 29, 30, 32, 33 и 35 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденных приказом Минпромэнерго России от 18.03.2008 N 124 (далее - Правила N 124), а также условий, закрепленных в пунктах 3.1.6, 3.3.8, 3.3.10, 5.2.2 договора от 8 июня 2007 года N 1-12-07, ООО "Друза", чьи энергопринимающие устройства присоединены к сетям ЗАО "Витимэнерго" и по которым осуществляется передача электрической энергии, обязано было выполнять указания об ограничениях режима потребления электрической энергии.

Между тем, в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Правилами оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 854, соответствующие функции по управлению электроэнергетическим режимом энергосистемы осуществляет Системный оператор (ОАО "СО ЕЭС") через свои диспетчерские центры.

Только ОАО "СО ЕЭС", осуществляя управление электроэнергетическим режимом Иркутской и Бурятской энергосистем, в том числе диспетчерское управление транзитом по БАМу, контролируя перетоки активной мощности в сечениях Киренга - Улькан, Киренга - Кунерма, Мамаканская ГЭС - Таксимо, имело возможность в соответствии с Оперативными указаниями по режимам электропередачи 220 кВ Бурятского участка БАМ оценить зависимость значения перетока по сечению 110 кВ Мамаканская ГЭС - Таксимо от перетока по сечению Иркутск-Бурятия и, соответственно, определить величину допустимого на определенный момент времени перетока по ВЛ 110 кВ Мамаканская ГЭС - Таксимо (55 или 60 МВт) и необходимость/отсутствие необходимости введения графиков аварийного ограничения в Бодайбинском энергорайоне для поддержания перетока в допустимых пределах.

Таким образом, ЗАО "Витимэнерго" в нарушение требований Правил N 124 и основанных на них требований Положения по применению графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) в оперативной зоне филиала ОАО "СО "ЕЭС" Бурятское РДУ в Бодайбинском районе Иркутской области вводило ограничения без соответствующей команды диспетчера Бурятского РДУ.

На основании части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности нарушения Обществом запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и, соответственно, наличия в действиях Общества объективной стороны вмененного административного правонарушения, в связи с чем противоположные доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции правильно определены и охарактеризованы (применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела) все элементы состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП Российской Федерации.

Довод Общества о том, что вменяемое административное правонарушение является малозначительным, поскольку отсутствует существенная угроза общественным отношениям, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который мотивированно и обоснованно отклонил его.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание характер допущенного Обществом нарушения и иных обстоятельств дела, соглашается с позицией суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным.

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не принято во внимание такое смягчающее административную ответственность обстоятельство, как раскаяние, является несостоятельным, поскольку согласно примечанию 2 к статье 14.31 КоАП Российской Федерации раскаяние лица, совершившего административное правонарушение, не учитывается при назначении административного наказания за совершение данного правонарушения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на правовую позицию, выраженную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П, также подлежит отклонению, поскольку надлежащих доказательств тяжелого имущественного и финансового положения Обществом, не относящемуся к категории малых и средних предприятий, в материалы дела не представлено (по мнению суда апелляционной инстанции, данное обстоятельство не может быть подтверждено одним лишь отчетом о прибылях и убытках за прошедшие периоды).

Каких-либо нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом неправильно определен размер административного штрафа.

Из постановления от 5 марта 2012 года N 63 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении следует, что при определении размера административного штрафа антимонопольный орган исходил из того, что величина выручки (в рублях) ЗАО "Витимэнерго", полученная от реализации услуг по передаче электрической энергии в географических границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год составила 307 665 156,04 руб.

В то же время в протоколе N 101 заседания Комиссии Иркутского УФАС по вопросам применения КоАП Российской Федерации от 1 марта 2012 года указано, что при определении размера административного штрафа использовались иные данные о выручке от реализации услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год - 318 451,99 тыс. руб.

При этом размер административного штрафа, определенный названным протоколом, составил 1 004 805,32 руб. (т. 3, л.д. 12-14).

Несмотря на отмеченное достаточно существенное расхождение в суммовых показателях выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год (более 10 млн. руб.), оспариваемым постановлением Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 004 805,32 руб., то есть таком же, как и в протоколе комиссии Иркутского УФАС от 1 марта 2012 года N 101.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 года на антимонопольный орган была возложена обязанность представить письменное объяснение по вопросу определения размера назначенного ЗАО "Витимэнерго" административного штрафа (с учетом отмеченных выше противоречий в показателях выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год, содержащихся в оспариваемом постановлении и протоколе от 1 марта 2012 года N 101 заседания комиссии Иркутского УФАС по вопросам применения КоАП Российской Федерации).

В пункте 1 письменного объяснения по делу от 27 февраля 2013 года N 1394 административный орган пояснил, что до принятия определения суда апелляционной инстанции от 21 февраля 2013 года, в котором было указано на разный размер выручки ЗАО "Витимэнерго", он не знал о данном факте, полагаясь на добросовестность хозяйствующего субъекта.

Подобное объяснение суд апелляционной инстанции находит надуманным.

В оспариваемом постановлении прямо указано на размер выручки, полученной Обществом от реализации услуг по передаче электрической энергии в географических границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год, - 307 665 533,04 руб.

При этом в постановлении содержится ссылка и на источник подобной информации, а именно на письмо ЗАО "Витимэнерго" от 2 марта 2012 года N 18-1/285.

Следовательно, на момент вынесения оспариваемого постановления и назначения административного наказания (определения размера административного штрафа) антимонопольному органу был известен скорректированный Обществом размер выручки, полученной им от реализации услуг по передаче электрической энергии в географических границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год.

Исходя из того обстоятельства, что в оспариваемом постановлении отражен именно скорректированный размер выручки (307 665 156,04 руб.), суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что достоверность информации, изложенной в письме от 2 марта 2012 года N 18-1/285, каких-либо сомнений у административного органа не вызвала.

Таким образом, при назначении административного наказания Иркутское УФАС обязано было не только сделать ссылку на указанное письмо и содержащиеся в нем сведения в мотивировочной части постановления, но и произвести соответствующий перерасчет размера административного штрафа, определенного 1 марта 2012 года на основании прежних данных о размере выручки.

Однако этого должностным лицом антимонопольного органа, вынесшим оспариваемое постановление, сделано не было, в результате чего Обществу был назначен штраф, размер которого был определен неправильно (исходя из суммы выручки, не указанной в постановлении).

Перерасчет административного штрафа не представлен и в письменном объяснении антимонопольного органа от 27 февраля 2013 года, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым определить надлежащий размер штрафа самостоятельно.

Санкция статьи 14.31 КоАП Российской Федерации предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае сумма выручки Общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (307 665 156,04 руб.), превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (376 802 тыс. руб.).

Минимальный размер административного штрафа составляет, таким образом, 922 995 рублей 47 копеек ((307 665 156,48 х 3)/1000 или 307 665 156,48 х 0,3%).

Административный штраф в минимальном размере (три тысячных размера суммы выручки, полученной Обществом от реализации услуг по передаче электрической энергии в географических границах Бодайбинского района Иркутской области за 2010 год) определен судом апелляционной инстанции с учетом того, что, как следует из протокола от 1 марта 2012 года N 101 и отзыва Иркутского УФАС от 30 января 2013 года N 599 на апелляционную жалобу (т. 3, л.д. 1-3), что обстоятельства, отягчающие административную ответственность Общества (повторное привлечение к ответственности по статье 14.31 КоАП Российской Федерации), при определении размера штрафа антимонопольным органом в расчет не принимались.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции, который в нарушение требований статей 10, 162 и 168 АПК Российской Федерации непосредственно не исследовал протокол N 101 заседания Комиссии Иркутского УФАС по вопросам применения КоАП Российской Федерации от 1 марта 2012 года, хотя и сослался на него в своем решении, и принятия нового судебного акта о признании незаконным и изменении оспариваемого постановления антимонопольного органа в части назначения административного наказания.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2012 года по делу N А19-7856/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2012 года по делу N А19-7856/2012 изменить.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 5 марта 2012 года о назначении административного наказания по делу N 38 об административном правонарушении признать незаконным и изменить в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 1 004 805 рублей 32 копейки.

Назначить Закрытому акционерному обществу "Витимэнерго" (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Бодайбо, Подстанция; ОГРН 1023800732009, ИНН 3802005802) административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 922 995 рублей 47 копеек.

В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2012 года по делу N А19-7856/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.А. Сидоренко Д.Н. Рылов