Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное (А.Н. Варламова, "Законодательство", N 12, декабрь 2007 г.)

Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное

В российском законодательстве имеются следующие категории для определения взаимосвязей, при которых одно лицо имеет возможность оказывать влияние на деятельность другого лица:

1) группа лиц;

2) аффилированные лица;

3) взаимозависимые лица.

Понятие взаимозависимых лиц раскрывается в Налоговом кодексе (НК) РФ и используется исключительно для целей налогообложения.

Что касается понятий "группа лиц" и "аффилированные лица", то они определены в законодательстве о конкуренции. До принятия Закона о защите конкуренции 2006 г.*(1) оба понятия толковались в Законе о конкуренции 1991 г.*(2) Однако в новый Закон о защите конкуренции 2006 г. перешло только понятие "группа лиц". Определение аффилированных лиц осталось в Законе о конкуренции 1991 г.

Группа лиц

В первоначальной редакции Закона о конкуренции 1991 г. понятия "группа лиц" и "аффилированные лица" отсутствовали.

В Государственной программе развития конкуренции*(3) использовалось понятие "группа предприятий". Оно обозначало совокупность хозяйственных субъектов, имеющих отношения, основанные на прямом и косвенном имущественном контроле одного хозяйствующего субъекта над другим (другими) посредством обладания контрольным пакетом акций (паев, долей) в уставном капитале либо оказания решающего воздействия на принимаемые решения иными средствами.

Понятие "группа лиц" в Законе о конкуренции 1991 г. появилось благодаря внесенной в 1995 г. поправке*(4), однако оно не было раскрыто - лишь указывались условия, при наличии которых можно говорить о группе лиц. При этом количество условий было очень ограниченным (явно недостаточным), а сам этот перечень - исчерпывающим.

Данный перечень условий возникновения группы лиц был серьезно изменен благодаря принятию Федерального закона от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ. Все условия, при которых речь могла идти о группе лиц, были сгруппированы следующим образом:

1) наличие имущественных отношений;

2) наличие родственных отношений;

3) наличие договорных отношений;

4) наличие управленческих отношений;

5) наличие одновременно разных видов отношений.

Несмотря на существенную доработку перечня, представляется, что некоторые взаимосвязи остались неучтенными. К примеру, не был прописан такой вариант, когда лицо имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в одном юридическом лице, и исполняет функции единоличного исполнительного органа в другом.

Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ в понятие группы лиц были внесены новые изменения. Особенно важным явилось введение следующего условия возникновения группы лиц: физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Таким образом, к пяти приведенным ранее критериям выделения группы лиц (наличие имущественных, родственных, договорных, управленческих и смешанных отношений) был добавлен шестой - наличие трудовых отношений. Полагаю, что данное дополнение вполне обоснованно.

Вместе с тем, опять-таки некоторые возможные взаимосвязи остались неохваченными (например, лицо, исполняющее трудовые обязанности в одном юридическом лице, имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в другом юридическом лице).

Очередные изменения в регулировании группы лиц произошли с принятием Закона о защите конкуренции 2006 г.

В частности, более корректно удалось описать субъекты, составляющие группу лиц в каждом конкретном случае. До этого возникало много вопросов о том, какие из субъектов, перечисленных в ст. 4 Закона о конкуренции 1991 г., входят в ту или иную группу лиц, а какие упомянуты лишь как связующее звено. Приведу пример. В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции 1991 г. в редакции от 9 октября 2002 г. группу лиц образуют, в числе прочих, лица, применительно к которым выполняется следующее условие: "Лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица)". На практике возникал вопрос: входят ли в этом случае в группу лиц члены совета директоров юридического лица, избранные по предложению лица и составляющие более 50% состава совета директоров? Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. В рассматриваемом случае группу лиц образуют физическое или юридическое лицо, по предложению которого избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица, и юридическое лицо, в котором избран указанный коллегиальный орган управления (а также лицо, которое имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридическое лица и юридическое лицо, в котором назначен единоличный исполнительный орган или более 50% состава коллегиального исполнительного органа). Физические лица - члены совета директоров юридического лица, избранные по предложению лица и составляющие более 50% состава совета директоров, не входят в рассматриваемую группу лиц, а являются лишь связующим звеном. Однако само присутствие таких сложных и не всегда понятных формулировок создавало дополнительные сложности при применении понятия группы лиц на практике. Следует также отметить, что те взаимосвязи, которые присутствовали и в Законе о конкуренции 1991 г., в новом законе были сформулированы более корректно. К примеру, согласно Закону о защите конкуренции 2006 г. группой лиц признается "хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания". В Законе о конкуренции 1991 г. имелось похожее условие, которое было сформулировано недостаточно ясно: "Лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора".

Применительно к данному условию возникали вопросы: что значит определять решения, принимаемые другим лицом? Каким иным образом, помимо договора, можно получить возможность определять решения другого лица? Теперь данное условие прописано более ясно. Во-первых, указано, что речь идет о возможности давать обязательные для исполнений указания, во-вторых, что данные указания можно давать на основании или учредительных документов, или заключенного договора.

В новом законе расширился перечень условий, по которым лица включаются в группу. Так, группу лиц составляют "лица, каждое из которых по какому-либо из вышеуказанных в законе оснований входит в группу лиц с одним и тем же лицом, а также все другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо из указанных в законе оснований".

Из процитированного положения можно сделать два вывода.

Во-первых, если одно лицо (лицо А) образует группу лиц с другим лицом (лицо В), и одновременно это другое лицо (В) образует группу лиц с третьим лицом (лицо С), то А и С также образуют группу лиц. При этом не имеет значения, по каким основаниям образуют группу А и В, а также С и В - владение акциями, занятие должности в органах управления, родственные отношения или другие основания.

Во-вторых, все лица, входящие в группу лиц с лицом А, входят в одну группу с лицами В и С; все лица, входящие в группу лиц с лицом В, входят в одну группу с лицами А и С; все лица, входящие в группу лиц с лицом С, входят в одну группу с лицами А и В.

Однако, к сожалению, осталось и много нерешенных вопросов.

В законе по-прежнему нет дефиниции группы лиц, хотя попытки дать такое определение предпринимались.

Представляется, что не все взаимосвязи, при которых речь может идти о группе лиц, нашли отражение в Законе о защите конкуренции 2006 г. Так, существует ряд лиц, которые, не занимая должностей в органах управления, оказывают серьезное влияние на деятельность обществ. Это, к примеру, главный бухгалтер или лица, которым выдана доверенность на совершение сделок со значительными активами. Обладая подобными полномочиями, такие лица иногда могут оказать на деятельность компании не меньшее влияние, чем генеральный директор.

Кроме того, условия, при наличии которых речь идет о группе лиц, сформулированы в основном применительно к акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью. Для некоммерческих организаций необходимо разработать специальные условия. В противном случае, используя подобные организации, можно обходить ограничения, налагаемые на группу лиц.

Хочется обратить внимание еще на один момент, который представляется принципиальным. Не исключены ситуации, когда даже при наличии пакета акций намного меньшего, чем 50-процентный, будет оказываться серьезное влияние на деятельность юридического лица. К примеру, если остальные акционеры владеют небольшими пакетами акций, то наличие пакета в 25% плюс одна дает серьезные рычаги влияния. Поэтому, чтобы определенные взаимосвязи, при наличии которых фактически существует группа лиц, не остались без внимания антимонопольных органов, можно пойти по одному из двух путей: либо сделать перечень условий, при наличии которых возникает группа лиц, открытым; либо, если перечень оставить закрытым, должны быть детально прописаны все возможные взаимосвязи.

Последнее немаловажное замечание касается косвенного контроля. Из Закона о защите конкуренции 2006 г. исчезло такое понятие, как косвенное влияние, которое присутствовало в Законе о конкуренции 1991 г. применительно к группе лиц. Теперь для того, чтобы доказать, что лицо А составляет группу лиц с лицом С через лицо Б, надо доказать наличие у лица А специальных полномочий, полученных от лица Б.

Конечно, и в ранее действовавшем законодательстве имелись проблемы, связанные с выявлением косвенного влияния. Согласно Закону о конкуренции 1991 г. в редакции от 9 октября 2002 г., группа лиц имела место, в частности, при наличии следующего условия: лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действии) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает указанным правом или полномочием.

Это все, что было сказано в Законе о конкуренции 1991 г. применительно к группе лиц о косвенном влиянии. То есть, если буквально толковать закон, то косвенный контроль мог быть применим только к случаю, когда речь шла о распоряжении более чем 50% голосов. Применительно к иным случаям - занятие должностей в органах управления, возможность на основании договора определять решения, принимаемые другим лицом, - возникновение группы лиц путем косвенного контроля не происходило.

Кроме того, имелись неточности и в понятийном аппарате. Так, в ст. 4 Законе о конкуренции 1991 г. не упоминалось такое понятие, как косвенный контроль, говорилось только о "косвенном распоряжении голосами", тогда как в Положении "О порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках""*(5) речь шла о прямом и косвенном контроле.

Аффилированные лица

Отдельные нормы, касающиеся аффилированных лиц, были сформулированы еще до появления данного понятия в Законе о конкуренции 1991 г. Так, в силу ст. 93 Закона об акционерных обществах*(6) "аффилированные лица общества обязаны в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций.

В случае, если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба".

В той же статье было указано, что лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно Закону об акционерных обществах, в числе прочей информации общество должно хранить списки аффилированных лиц (ст. 89), а открытое общество обязано ежегодно публиковать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества, среди прочей информации, указанной в законе, списки аффилированных лиц (ст. 92).

О необходимости представления сведений об аффилированных лицах говорилось и в иных нормативных актах. Методические рекомендации по составлению планов санации кредитными организациями требуют, чтобы информация о финансовом состоянии кредитной организации в обязательном порядке включала "перечень и сумму взаимных требований и обязательства кредитной организации к участникам и их аффилированным компаниям... на последнюю отчетную дату"*(7). В силу распоряжения Госкомимущества России от 25 октября 1993 г. N 1840-р "О представлении отчетов чековыми инвестиционными фондами" последние обязаны представлять информацию об аффилированной группе фонда.

До определения в Законе о конкуренции 1991 г. понятия "аффилированное лицо" в нормативных актах предусматривались также различные ограничения на сделки с участием аффилированных лиц, в частности в законодательстве, регулирующем деятельность паевых инвестиционных фондов*(8), а также в Законе об акционерных обществах.

Итак, что такое аффилированные лица и в чем их отличие от группы лиц?

Обратимся к зарубежному опыту. Как сказано в американском словаре юридических терминов, affiliate company - это компания, существенно контролируемая другой компанией*(9). Что касается самого термина affiliate, то, согласно тому же источнику, он относится к ситуации, при которой субъекты находятся в определенной зависимости друг от друга.

Согласно российскому законодательству о конкуренции, аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Представляется, что данное определение далеко не идеально. Исходя из него, можно сделать вывод о том, что аффилированными являются только лица, которые оказывают влияние. Однако согласно российскому законодательству применительно к аффилированности закреплен принцип взаимоаффилированности - если одно лицо является аффилированным лицом другого лица, то это другое лицо также является аффилированным для первого лица. Хотя из этого общего принципа имеются исключения. Например, член совета директоров юридического лица является аффилированным лицом данного юридического лица, но юридическое лицо является аффилированным лицом члена совета директоров только в случае, если член совета директоров занимается предпринимательской деятельностью.

Понятие аффилированного лица в конкурентном законодательстве используется крайне редко (к примеру, в Законе о конкуренции 1991 г. в редакции от 9 октября 2002 г. оно упомянуто лишь в ст. 9, устанавливающей требования к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд). Понятие аффилированного лица применяется в основном в корпоративном законодательстве - в Законе об акционерных обществах и Законе об обществах с ограниченной ответственностью*(10). К примеру, серьезное значение имеет определение понятия аффилированного лица применительно к сделкам с заинтересованностью. Ясное и понятное определение аффилированного лица необходимо для законодательства, регулирующего организацию и проведение торгов.

В Законе о конкуренции 1991 г. определены аффилированные лица юридического лица и аффилированные лица физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью.

Согласно Закону о конкуренции 1991 г. в редакции от 6 мая 1998 г. аффилированными лицами юридического лица являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Сказанное относится и к аффилированым лицам физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Помимо группы лиц в законе названы также иные взаимосвязи, при которых речь идет об аффилированных лицах. Это те же взаимосвязи, которые объединяют лиц в группу - владение акциями (долями), участие в органах управления. Что же касается отличий (идет ли речь о группе лиц или об аффилированности), то они базируются на качественных и количественных критериях: для установления аффилированности достаточно наличия менее тесных взаимосвязей, чем для констатации группы лиц. К примеру, в группу входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для случаев аффилированности данный критерий равен 20% голосов. Если в качестве примера рассматривать формирование управленческих органов, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним группу лиц. Что касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами юридического лица.

Необходимо отметить, что в регулировании аффилированных лиц остаются серьезные проблемы.

По-прежнему отсутствуют условия определения аффилированных лиц применительно к физическому лицу, не занимающемуся предпринимательской деятельностью, что вряд ли верно. К примеру, член совета директоров не имеет аффилированных лиц, если он не занимается предпринимательской деятельностью. Такая логика не соответствует тому смыслу, в котором понятие "аффилированное лицо" употреблено в корпоративном законодательстве (в Законе об акционерных обществах и Законе об обществах с ограниченной ответственностью).

Представляется неверным то, что в отношении аффилированных лиц не учтена возможность не только прямого, но и косвенного контроля.

Также остается проблемой получение информации о том, кто является аффилированным лицом того или иного юридического лица. До настоящего времени вопрос раскрытия информации об аффилированных лицах в законодательстве урегулирован не в полной мере. В наибольшей степени он решен применительно к акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью, но даже здесь остается много пробелов.

В заключение суммируем наиболее важные выводы, которые сделаны на основе проведенного анализа.

1. В российском законодательстве для объединения лиц в группу и признания лиц аффилированными частично использованы одинаковые критерии. При этом, как было сказано, для того чтобы одно лицо фактически контролировало деятельность другого, совсем не обязательно обладать, к примеру, пакетом акций более 50%; в отдельных случаях можно осуществлять реальный контроль, обладая намного меньшим пакетом акций. Возникает вопрос: не отказаться ли от использования двух во многом схожих понятий, ограничившись одним из них?

2. В настоящее время в законодательстве закреплен принцип взаимоаффилированности. Однако многие аспекты регулирования деятельности лиц, оказывающих влияние, и лиц, на которые оказывается влияние, может и должны иметь принципиальные особенности. В зарубежном законодательстве аффилированными чаще всего называются те лица, деятельность которых находится под контролем.

3. Если все же в дальнейшем в законодательстве останется два понятия - и группы лиц, и аффилированных лиц, то должны быть даны четкие определения обоих. Указания условий, при наличии которых данные юридические категории возникают, недостаточно. Кроме того, вопросы аффилированности целесообразно урегулировать в отдельном законе, так как данная категория важна не столько для антимонопольного, сколько для корпоративного законодательства.

4. В связи с тем, что крайне сложно прописать в законе все возможные взаимосвязи, при которых речь идет о группе лиц (об аффилированных лицах), представляется, что перечень условий, при наличии которых возникает аффилированность, должен быть открытым.

А.Н. Варламова,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 12, декабрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(2) Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

*(3) Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции. Утверждена постановлением Правительства РФ от 9 марта 1994 г. N 191 // СПС "Гарант".

*(4) См.: Федеральный закон от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ // Там же.

*(5) Утверждено приказом МАП России от 13 августа 1999 г. N 276 // Российская газета. 2000.16 мая.

*(6) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(7) Приложение N 1 к письму Банка России от 30 апреля 1997 г. N 443 // Вестн. Банка России. 1997. N 28.

*(8) См., напр.: Временное положение об управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов, о деятельности по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов и ее лицензировании. Утверждено постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 10 октября 1995 г. N 11; Положение об инвестиционных фондах (Приложение N 1 к Указу Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186) // СПС "Гарант".

*(9) Black's Law Dictionary. St. Paul. Minn. West Publishing Co. 1991. P. 37.

*(10) Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СПС "Гарант".