О пределах действия законодательства об инвестиционных фондах (Э.И. Курбетов, "Законодательство", N 12, декабрь 2007 г.)

О пределах действия законодательства об инвестиционных фондах

В статье 1 Закона об инвестиционных фондах*(1) названы отношения, которые регулирует данный закон:

а) отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с Законом об инвестиционных фондах;

б) отношения, связанные с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом.

Здесь же раскрывается общее понятие инвестиционного фонда. Также отмечено, что действие закона не распространяется на отношения, связанные с созданием в целях инвестиционной деятельности иных фондов, если они не отвечают признакам акционерных инвестиционных фондов и (или) признакам паевых инвестиционных фондов*(2). Таким образом, законодатель ограничил предмет регулирования данного закона фондами, отвечающими признакам акционерных либо паевых инвестиционных фондов.

Данный подход позволяет организаторам прочих инвестиционных фондов (создаваемых либо в форме юридического лица по образу акционерных инвестиционных фондов, либо на договорной основе по образу паевых инвестиционных фондов), нежелающим подпасть под действие законодательства об инвестиционных фондах, достаточно создать фонд, который по существу будет инвестиционным, но не будет отвечать признакам акционерного либо паевого инвестиционного фонда, предусмотренным законом. Осуществить этот план не составляет труда.

Вначале рассмотрим понятие акционерного инвестиционного фонда. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона об инвестиционных фондах, акционерный инвестиционный фонд - это открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные Законом об инвестиционных фондах, и фирменное наименование которого содержит слова "акционерный инвестиционный фонд" или "инвестиционный фонд".

Как видим, даже при наличии необходимой организационно-правовой формы (открытое акционерное общество) и верном выборе исключительного предмета деятельности (инвестирование в ценные бумаги и другие объекты, предусмотренные Законом об инвестиционных фондах) открытое акционерное общество все еще может не подпадать под регулирование Закона об инвестиционных фондах. Для этого достаточно лишь не включать в наименование общества слова "акционерный инвестиционный фонд" или "инвестиционный фонд". Ситуация по меньшей мере нелогична, но она реальна. Кроме того, даже если исключить наименование фонда в качестве признака такового, проблема определения области применения Закона об инвестиционных фондах остается.

Так, если говорить об организационно-правовой форме, то устроителю фонда, создаваемого для инвестиционной деятельности в форме юридического лица (далее - корпоративный инвестиционный фонд)*(3), достаточно основать, к примеру, товарищество на вере, где привлекаемыми средствами будут средства вкладчиков. При этом следует отметить, что товарищество на вере - одна из самых неурегулированных законодательством организационно-правовых форм коммерческой организации. К примеру, нет норм о том, что в учредительном договоре товарищества на вере должна содержаться какая-либо информация о вкладчике; о том, в каком размере, порядке и в какие сроки вкладчик должен внести свой вклад. Безусловно, указанные вопросы все равно будут урегулированы в учредительном договоре, однако отсутствие каких-либо ограничений и четких требований в этой части позволяет учредителям товарищества предусмотреть, что, к примеру, вкладчиком становится любой желающий, внесший вклад в любом размере в пределах складочного капитала на протяжении всего срока существования товарищества. Иными словами, законодательство не препятствует тому, чтобы образовать товарищество на вере как средство постоянного привлечения вкладов, для этого достаточно лишь указать недостижимо крупную сумму складочного капитала.

Можно говорить и о том, что к корпоративным инвестиционным фондам, не подпадающим под действие Закона об инвестиционных фондах, в какой-то степени относятся и корпоративные инвестиционные фонды, созданные в форме закрытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью. Но, в отличие от товариществе на вере, с такими обществами - ввиду их закрытого характера, строгого ограничения по количеству участников (акционеров) и достаточной урегулированности их деятельности законодательством (не только ГК РФ, но и специальными законами) - указанных проблем нет. Кроме того, в ч. 1 ст. 4 Закона об инвестиционных фондах, согласно которой акционерный инвестиционный фонд не вправе размещать акции путем закрытой подписки, угадывается желание законодателя упорядочить именно отношения, связанные с привлечением средств неограниченного по количеству и неопределенного по составу круга лиц.

Обратим внимание на исключительность предмета деятельности акционерного инвестиционного фонда: инвестирование имущества допустимо лишь в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные Законом об инвестиционных фондах. Ничто не мешает открытому акционерному обществу предусмотреть в своем уставе общую правоспособность, а при открытой подписке декларировать либо в проспекте ценных бумаг, либо в рекламе, сопутствующей подписке, что деньги, полученные от размещения, будут инвестироваться в ценные бумаги, недвижимость или иные активы, предусмотренные Законом об инвестиционных фондах. Кроме того, такое открытое акционерное общество не будет подпадать под действие Закона об инвестиционных фондах даже в том случае, если инвестирование в ценные бумаги будет, согласно уставу, основным, но не единственным видом деятельности общества*(4).

Как видим, исходя из существующего понятия акционерного инвестиционного фонда, организаторам инвестиционных фондов, не желающим ограничивать свою деятельность требованиями Закона об инвестиционных фондах, несложно создать корпоративный инвестиционный фонд, не обладающий признаками акционерного инвестиционного фонда.

Теперь обратим внимание на паевые инвестиционные фонды. Часть 1 ст. 10 Закона об инвестиционных фондах определяет паевой инвестиционный фонд как обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией. Паевой инвестиционный фонд является контрактным инвестиционным фондом, т.е. фондом, созданным в целях инвестиционной деятельности. Последний, в отличие от корпоративного, не является юридическим лицом. Капитал паевого инвестиционного фонда формируется из средств, переданных в соответствии с соглашением между инвестором и управляющим, причем такое соглашение не может быть направлено на создание юридического лица или участие в нем.

Формальный подход, использованный при ограничении пределов регулирования Закона об инвестиционных фондах, проявляется, как несложно заметить, и в определении корпоративных инвестиционных фондов, хотя здесь в числе требований и отсутствует признак как наименования фонда. Так, согласно понятию паевого инвестиционного фонда, таковым является имущественный комплекс, переданный в доверительное управление. Между тем, ст. 421 ГК РФ устанавливает свободу договора и допускает заключение договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом. Следовательно, ничто не мешает любому физическому либо юридическому лицу, даже не обладающему какими-либо профессиональными навыками в области инвестирования, разработать договор присоединения, который отличается от договора доверительного управления не только названием, но и, для снижения вероятности признания этого договора притворной сделкой, еще и таким условием, как, например, переход права собственности на переданное имущество к управляющему. В остальном же такой договор может предусматривать условия, в целом схожие с условиями доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в том числе и условие об объединении средств лиц, присоединившихся к договору. Однако присоединившийся к договору инвестор будет иметь не долю в праве собственности на инвестируемое имущество и имущество, приобретенное в результате использования первоначального, а лишь обязательственное право требовать денежные средства, соразмерные доле переданного имущества в общей массе привлеченного имущества и имущества, на которое оно было преумножено. И такая форма привлечения инвестиций, как представляется, будет вполне легальной, если учесть, что действие Закона об инвестиционных фондах распространяется только на фонды, отвечающие признакам акционерных либо паевых инвестиционных фондов.

Кроме того, для создания контрактного инвестиционного фонда совсем не обязательно разрабатывать договор, не предусмотренный законом. Можно использовать договор о простом товариществе, воспользовавшись теми возможностями, которые предоставляют соответствующие диспозитивные нормы ГК РФ. Достаточно установить, что вклады товарищей пропорциональны денежной оценке фактически внесенного имущества (ч. 2 ст. 1042 ГК РФ), ведение дел осуществляется конкретным товарищем (ч. 1 ст. 1044 ГК РФ), который, по сути, и будет являться управляющим. Фактически же, по сравнению с рассмотренным вариантом использования договора, не предусмотренного законом, отличие будет заключаться только в том, что управляющий также участвует в фонде.

Итак, благодаря действующему законодательству образования, являющиеся по своей сути инвестиционными фондами, тем не менее, не регулируются Законом об инвестиционных фондах и при этом остаются вполне легальными. Соответственно интересы инвесторов таких фондов Законом об инвестиционных фондах никак не защищаются.

Следует отметить, что схожая ситуация сложилась и в некоторых странах с развитыми финансовыми рынками (в Германии, во Франции).

В США и Великобритании выработан более прогрессивный подход к определению сферы применения специального законодательства. Он заключается в следующем. В самих актах, нормы которых посвящены регулированию местных аналогов инвестиционных фондов (в США они именуются инвестиционными компаниями, в Великобритании - схемами коллективного инвестирования), отсутствуют нормы, указывающие на предмет регулирования данных актов. Предмет регулирования определяется понятием соответственно инвестиционных компаний и схем коллективного инвестирования. При этом данные понятия столь широки, что охватывают любые возможные формы инвестиционных фондов. К примеру, в США инвестиционной компанией признается любой эмитент*(5), который: а) осуществляет инвестирование, реинвестирование и торговлю ценными бумагами в качестве своей основной деятельности либо намеревается заниматься этим; или б) осуществляет либо намеревается осуществлять инвестирование, реинвестирование, торгует, владеет или намеревается получить инвестиционные ценные бумаги, стоимость которых превышает 40% стоимости активов эмитента (ст. 3 Акта об инвестиционных компаниях США 1940 г.*(6)).

Однако поскольку под столь широкое определение попадают и иные финансовые институты, в Акте об инвестиционных компаниях 1940 г. установлено значительное число исключений. Так, инвестиционной компанией не признаются эмитенты, имеющие менее 100 участников, не размещающие и не намеревающиеся публично размещать свои ценные бумаги, брокеры и другие финансовые посредники, банки, страховые организации, объединенные трастовые фонды. Кроме того, право дополнять этот перечень предоставлено Комиссии по ценным бумагам США.

Чтобы участие в инвестиционных компаниях могло предлагаться, инвестиционная компания должна быть зарегистрирована*(7) (ст. 7 Акта об инвестиционных компаниях США 1940 г.), что требует ее соответствия всем требованиям законодательства. Предложение об участии в незарегистрированных инвестиционных компаниях противоправно.

Схожий подход избран законодателями Великобритании*(8). Разница лишь в том, что британское законодательство, в отличие от американского, помимо общего понятия схемы коллективного инвестирования определяет и его различные формы (корпоративную и трастовую, которым соответствуют открытые инвестиционные компании и паевые трасты). Так же как и в США, введено больше количество исключений. Участие в схемах коллективного инвестирования может предлагаться, только если они являются зарегистрированными открытыми инвестиционными компаниями либо зарегистрированными паевыми трастами. Как видим, законодатель прямо указывает форму, в которой должна быть создана схема коллективного инвестирования. Схема коллективного инвестирования, созданная в иной форме, не перестает быть схемой коллективного инвестирования, но предложение об участии в такой схеме противоправно.

Полагаем, именно в этом принципиальное отличие законодательств США и Великобритании от законодательства России. Если в первых двух соответствие формам инвестиционных фондов и требованиям законодательства является, по сути, условием легализации инвестиционного фонда, то в нашей стране об этом говорить не приходится. Нарушение требований Закона об инвестиционных фондах образованиями, которые по существу являются инвестиционными фондами, не влечет для таких организаций никаких последствий.

Для исправления сложившегося положения совсем не обязательно полностью переделывать Закон об инвестиционных фондах. На наш взгляд, можно ограничиться следующими изменениями.

Во-первых, распространить действие Закона об инвестиционных фондах на все инвестиционные фонды.

Во-вторых, понятие инвестиционного фонда откорректировать так, чтобы оно охватывало любые корпоративные и контрактные формы инвестиционных фондов*(9).

В-третьих, предусмотреть исключения из этого понятия, так как под него могут подпасть формы и институты, по своей сути инвестиционными фондами не являющиеся (банки, профессиональные участники рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды).

В-четвертых, для сохранения актуальности норм Закона об инвестиционных фондах, посвященных акционерным и паевым инвестиционным фондам, указать, что участие в инвестиционных фондах может публично предлагаться, только если инвестиционный фонд создан либо в форме акционерного инвестиционного фонда и имеет соответствующую лицензию, либо в форме паевого инвестиционного фонда, и правила доверительного управления таким инвестиционным фондом зарегистрированы Федеральной службой по финансовым рынкам.

В-пятых, ввести общую норму о том, что пользование и распоряжение активами инвестиционных фондов осуществляется управляющей компанией, соответствующей требованиям Закона об инвестиционных фондах. Соответственно иные инвестиционные фонды и компании управляющие в случае несоответствия этих фондов признакам акционерного либо паевого инвестиционного фонда не смогут получить лицензию, что позволит выявить недобросовестных лиц - учредителей таких инвестиционных фондов и их управляющих компаний - уже на стадии создания инвестиционных фондов.

Измененный соответствующим образом Закон об инвестиционных фондах охватит своим регулированием образования, которые по существу являются инвестиционными фондами, но не признаются таковыми в настоящее время. При этом о деятельности таких образований можно будет говорить как о незаконном предпринимательстве, что не позволяет сделать существующее законодательство.

Э.И. Курбетов

"Законодательство", N 12, декабрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(2) С учетом этого положения можно утверждать, что наличие общего понятия инвестиционного фонда совсем не обязательно, так как предмет регулирования закона, по сути, определяется понятиями акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда.

*(3) О различии корпоративных, контрактных (договорных) и трастовых форм инвестиционных фондов см., напр.: Базовый курс по рынку ценных бумаг. М., 1997. Глава 6. С. 7-8.

*(4) Определение акционерного инвестиционного фонда вызывает по меньшей мере недоумение, так как оно основано не на сущностных характеристиках, а на требованиях, которые предъявляются к подобным объектам.

*(5) Следует учитывать, что в американском законодательстве эмитентами могут выступать не только юридические лица, но и трасты и неинкорпорированные (без создания юридического лица) объединения лиц.

*(6) Investment Companies Act 1940 (см.: http://www.sec.gov/ about/laws/sa33.pdf).

*(7) Следует учитывать, что речь идет не о той регистрации, которая предусмотрена в отечественном законодательстве для юридических лиц. Здесь больше общего с российским понятием лицензирования.

*(8) Хотя понятие схемы коллективного инвестирования серьезно отличается от американской инвестиционной компании, тем не менее сам подход к понятию как фактору, определяющему область применения специального законодательства, аналогичен.

*(9) Действующее понятие инвестиционного фонда, по сути, является собирательным для паевого инвестиционного фонда и инвестиционных резервов акционерного инвестиционного фонда.