Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 15АП-1689/13

город Ростов-на-Дону

18 марта 2013 г.

дело N А32-21298/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Цементная транспортная компания": представитель не явился, извещен;

от Федерального государственного бюджетного учреждения по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки: представитель Баранов А.А., доверенность N 102 от 06.02.2013; представитель Клименко В.П., доверенность N 14 от 01.02.2013

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29 ноября 2012 года по делу N А32-21298/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (ОГРН 1042600270360, ИНН 2635073894)

к федеральному государственному бюджетному учреждению по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки (ОГРН 1022303384730, ИНН 2323018873), обществу с ограниченной ответственностью "Цементная Транспортная Компания" (ОГРН 1032327421114, ИНН 2349023860)

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692)

о признании размещения заказа путем проведения торгов в виде открытого аукциона в электронной форме и государственного контракта недействительными и применении последствий недействительности государственного контракта,

принятое судьей Назаренко Р.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (далее - ООО "Кавказстройинвест", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки (далее - ФГБУ ЭГТСКП, учреждение), обществу с ограниченной ответственностью "Цементная Транспортная Компания" (далее - ООО "ЦТК", компания) о признании размещения заказа путем проведения торгов в виде открытого аукциона в электронной форме N 0318100047312000013 на право заключения государственного контракта с ФГБУ по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки на выполнение подрядных работ на объекте "Противопаводковая система обвалования рек Кубани и Протоки (реконструкция, 1-очередь), Краснодарский край" и государственного контракта от 21.06.2012 N 12, заключенного в соответствии с решением аукционной комиссии, оформленным протоколом от 07.06.2012 подведения итогов указанного аукциона, недействительными и применении последствий недействительности названного государственного контракта с прекращением его исполнения (уточненные исковые требования).

Исковые требования мотивированы следующим. Истцом были представлены все необходимые документы, предусмотренные в документации аукциона. Отклонение заявки N 5 произведено аукционной комиссией необоснованно, вторая часть заявки истца соответствовала требованиям Закона о размещении заказов. Поскольку действие решения и предписания антимонопольного органа приостановлены, открытый аукцион в электронной форме в настоящее время считается несостоявшимся. В результате незаконных действий аукционной комиссии (заказчика) истец был лишен возможности участия в состоявшемся аукционе. Допущенные заказчиком нарушения оказали существенное влияние на результат открытого аукциона в электронном виде и лишили истца возможности реализовать свое право на участие в нем в качестве потенциального победителя. Аукцион проведен с нарушениями установленных требований, повлиявшими на результат определения его победителя, и оспаривается надлежащим заинтересованным лицом, которое при отсутствии нарушений могло бы выиграть этот аукцион. При заключении государственного контракта со стороны заказчика - ФГБУ ЭГТСКП и подрядчика - ООО "ЦТК" было допущено злоупотребление правом. Заказчик не только не исполнил решение и предписание УФАС по КК, но и намеренно совершил действия по оспариванию данных ненормативных актов с последующим их приостановлением. ООО "ЦТК", заведомо зная о приостановлении размещения заказа, а также об отмене протокола аукциона и решении о повторном проведении торгов, тем не менее, заключило оспариваемый государственный контракт.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка", ОАО "ЕЭТП", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2012 в иске отказано.

Решение мотивировано отсутствием оснований для признания размещения заказа путем проведения торгов в виде открытого аукциона в электронной форме и государственного контракта недействительными и применения последствий недействительности государственного контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2012 отменить, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Наличие разночтений в аукционной документации не могло возлагать на истца негативные последствия при ненадлежащем исполнении заказчиком обязанностей по публикации правильной аукционной документации. Суд первой инстанции неправомерно отклонил довод истца о том, что оспариваемый государственный контракт был заключен в период действия предписания УФАС по Краснодарскому краю. Судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы истца о злоупотреблении ответчиками своими правами при проведении торгов в целях создания возможности для ООО "ЦТК" стать формальным победителем и заключить государственный контракт (ст. 10 ГК РФ). Ответчики не представили доказательства, подтверждающие выполнение работ в полном объеме, и пояснения причин не приостановления исполнения контракта после получения решения и предписания УФАС по КК об аннулировании результатов аукциона. Возможность признания торгов недействительными не может быть поставлена в зависимость исключительно от факта полного или частичного исполнения заключенного контракта.

Представители Федерального государственного бюджетного учреждения по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки в судебном заседании выступили против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представители учреждения заявили ходатайство о процессуальной замене Федерального государственного бюджетного учреждения по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки на его правопреемника Федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Краснодарскому края" в связи с его реорганизацией. Указанное ходатайство является обоснованным и в соответствии со ст. 48 АПК РФ подлежит удовлетворению.

Представители учреждения заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в суде первой инстанции ходатайство о приобщении указанных доказательств учреждением не заявлялось.

Поскольку учреждение не обосновало наличие уважительных причин, вследствие которых у него отсутствовала объективная возможность представить данные документы в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства.

Истец, ООО "ЦТК", третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В п. 44 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Если лицо полагает, что сделка, заключенная на торгах, недействительна, оно вправе оспорить указанную сделку.

Исходя из содержания ст. 4 АПК РФ, ст.ст. 166, 449 ГК РФ право на обращение в суд с заявлением об оспаривании торгов и сделки, заключенной по их результатам, предоставлено заинтересованному лицу.

Для того чтобы признать торги недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГБУ по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки (Заказчик) проводился открытый аукцион в электронной форме: "Противопаводковая система обвалования рек Кубани и Протоки (реконструкция, 1-очередь), Краснодарский край": Берегоукрепление от ПК 261+50 до ПК 264+00 левого берега р. Протоки, от ПК 1235+00 до ПК 1237+00 левого берега р. Кубань, от ПК 802+00 до ПК 806+35 левого берега р. Протоки, от ПК 206+17 до ПК 207+17 и от ПК 209+15 до ПК210+70 левого берега р. Протоки, от ПК 1169+48 до ПК 1172+18 и от ПК 1173+18 до ПК 1173+48 левого берега р. Кубань; Уширение дамбы от ПК 584+00 до ПК 588+00 левого берега р. Протоки.

Источник финансирования - федеральный бюджет РФ. Начальная (максимальная) цена контракта - 195 510 650, 00 руб.

29.05.2012 по результатам рассмотрения в порядке ст. 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме был составлен Протокол N 1, опубликованный на официальном сайте https://etp.roseltorg.ru. Согласно протоколу участниками размещения заказов было подано всего 8 заявок, в отношении каждой из которых было принято решение.

ООО "Кавказстройинвест" являлось участником размещения заказа, подавшим заявку N 5 с аукционными предложениями для участия в открытом аукционе в электронной форме. Протоколом N 1 от 29.05.2012 г. заявка N 5 признана соответствующей требованиям документов об открытом аукционе в электронной форме к первой части заявки; принято решение о допуске ООО "Кавказстройинвест" к участию в открытом аукционе в электронной форме и признании его участником открытого аукциона.

01.06.2012 Заказчиком был проведен открытый аукцион в электронной форме.

07.06.2012 по результатам проведения аукциона Единой аукционной комиссией был составлен Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0318100047312000013 о рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе.

Участник N 5 (истец) сделал предложение в сумме 157 000 000 руб. Участник N 1 (ответчик) сделал предложение в сумме 194 533 096, 75 руб. (максимальное). Участник N 3 сделал предложение в сумме 163 000 000 руб.; участники аукциона с заявками NN 4, 6, 7 сделали равнозначные по сумме предложения - 156 000 000 руб.

Протоколом от 07.06.2012 оформлены решения аукционной комиссии: заявка N 4 ОАО "ПМК-5" не соответствует требованиям ст. 11 Закона N 94-ФЗ (п. 2 ч. 6 ст. 41.11); заявка N 7 ООО "ДПМК "Белореченская" не соответствует п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ (непредставление документов в соответствии с п. 6 ч. 6 ст. 41.8 Закона, подп. 3.1.4 документации об открытом аукционе - решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения); заявка N 6 ООО "Актив-строй" не соответствует требованиям Закона 94-ФЗ (п. 2 ч. 6 ст. 41.11); заявка N 5 ООО "Кавказстройинвест" не соответствует требованиям п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ (непредставление документов, определенных ч. 6 ст. 48.1 Закона); заявка N 3 ООО "Блок+" не соответствует п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ.

Из всех рассматриваемых заявок только вторая часть заявки N 1 (ООО "ЦТК"), с предложением на сумму 194 533 096, 75 руб., была признана соответствующей требованиям законодательства и документации об аукционе.

Протоколом подведения итогов от 07.06.2012 г. открытый аукцион в электронной форме N 0318100047312000013 согласно ч. 11 ст. 41.11 Закона от 21.07.2005 г. N94-ФЗ признан несостоявшимся в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о соответствии только второй части заявки на участие в открытом аукционе - ООО "ЦТК".

Пунктом 12 Протокола в срок до 13.06.2012 поручено направить оператору электронной площадки проект контракта с включением в него цены контракта, предложенной ООО "ЦТК".

Истец, не согласившись с решением аукционной комиссии, признавшей его заявку несоответствующей требованиям аукционной документации, обратился в суд с настоящим иском.

Из Протокола от 07.06.2012 г. следует, что заявка истца не соответствует требованиям п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ (непредставление документов, определенных ч. 6 ст. 48.1 Закона). Аукционная комиссия сослалось на обязательное требование ч. 2.1 ст. 11 Закона: "В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Согласно ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

В полномочия заказчика входит исключительное право принятия решения о применении (неприменении) соответствующего требования, но не предоставлено право изменения условий такого требования. Согласно ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ запрещается установление требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных Законом о размещении заказов.

В соответствии с п. 3.1 Документации об аукционе, опубликованной на сайте https://etp.roseltorg.ru. вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, должна содержать, в том числе, 3) копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства на объект капитального строительства, относящийся к той же группе, подгруппе, или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, выполненных участником размещения заказа за последние 5 (пять) лет предшествующих дате окончания срока подачи заявок, стоимость которых составляет не менее 25 (двадцати пяти) процентов начальной (максимальной) цены контракта. При этом учитывается стоимость всех выполненных работ одного (по выбору) из объектов капитального строительства.

Признавая вторую часть заявки не соответствующей требованиям закона, комиссия указала, что Письмом ФГБУ ЭГТСКП N 00236 от 10.05.2012 о внесении изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме вносятся дополнения в разделы документации 3,4,12,23.

Истец утверждает, что согласно внесенным вышеуказанным письмом изменениям в аукционную документацию, информация о документах и сведениях, необходимых для подтверждения участниками размещения заказа выполнения им указанных работ, исключена.

Между тем, данное утверждение не соответствует действительности, так как требования, предусмотренные ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ были изначально указаны п.3.1 аукционной документации под номерами 3 и 4, пункта 33.12.

Утверждение истца о том, что воля государственного заказчика о действительности разделов и их отдельных пунктов, указанных в письме ФГБУ ЭГТСКП N 00236 от 10.05.2012, следует расценивать, как отказ государственного заказчика от требований под номерами 3 и 4, пункта 33.12 аукционной документации, обоснованно признано судом первой инстанции несостоятельным.

Из содержания письма государственного заказчика N 00236 от 10.05.2012 о внесении изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме вносятся дополнения в разделы документации 3,4,12,23, не следует, что государственный заказчик отказался от требований под номерами 3 и 4, пункта 33.12.

Доводы истца о том, что торги проведены и контракт заключен в период действия предписания УФАС по КК от 15.06.2012 по жалобе ООО "ДПМК "Белореченская" которым заказчику, аукционной комиссии было предписано устранить нарушение ч. 6, ч. 7 ст. 41.11 Закона о размещении заказов путем отмены протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0318100047312000013 от 07.06.2012 и повторного рассмотрения вторых частей заявок участников размещения заказов, что, по мнению истца, свидетельствует и недействительности как торгов, так и контракта, заключенного по их результатам, обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-17203/2012 от 19.06.2012 по заявлению ФГБУ по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки приняты меры по обеспечению иска в виде приостановления исполнения решения по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N ЭА-271/2012 и предписания N 92, вынесенных 15.06.2012 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

Отмена определения Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-17203/2012 от 19.06.2012 судом кассационной инстанции 22.10.2012 не имеет для настоящего дела правового значения, так как предписание УФАС по КК касалось устранения выявленных нарушений не в отношении истца по настоящему делу, а 3-его лица, в связи с чем, выявленные нарушения не повлияли на решение аукционной комиссии о признании заявки истца не соответствующей требованиям аукционной документации.

Доводы истца об имевшем месте фактическом сговоре между ответчиками в интересах обеспечения возможности для ООО "ЦТК" быть формальным победителем по государственному контракту, что свидетельствует о наличии признаков в действиях вышеуказанных лиц, предусмотренных ст. 10 ГК РФ, верно отклонены судом первой инстанции как необоснованные, судом первой инстанции правильно установлен факт несоответствия заявки истца требованиям аукционной документации по второй части заявки.

Доводы истца о том, что в аукционной документации в нарушение положений ч. 2.1 ст. 11 Закона 94-ФЗ необоснованно указано не 20 %, а 25 % процентов, судом первой инстанции обоснованно отклонены, так как при подведении итогов аукциона, аукционная комиссия в протоколе подведения итогов указало правильный размер - 20 %, и, кроме того, данное обстоятельство не привело к невозможности участия истца в торгах, в связи с чем, суд первой инстанции верно согласился с позицией ответчика - государственного заказчика, что данный факт является технической опечаткой.

Кроме того, как следует из представленных ответчиками документов государственный контракт на момент разрешения настоящего спора судом первой инстанции по существу исполнен более чем на 50 % процентов, что исключает возможность восстановления прав истца.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в иске.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 48, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить ответчика - федеральное государственное бюджетное учреждение по эксплуатации гидротехнических сооружений рек Кубани и Протоки (ОГРН 1022303384730, ИНН 2323018873) на его правопреемника - федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Краснодарскому краю" (ОГРН 1032307159521, ИНН 2312042708).

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 ноября 2012 года по делу N А32-21298/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (ОГРН 1042600270360, ИНН 2635073894) в доход федерального бюджета 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев