Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 г. N 15АП-1946/13

город Ростов-на-Дону

14 марта 2013 г.

дело N А53-31663/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 10.01.2013 Вавилина А.В.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 09.01.2013 N 01 Опруженкова А.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2013 по делу N А53-31663/2012, принятое судьёй Паутовой Л.Н., по заявлению открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (далее - заявитель, общество, предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО) от 08.10.2012 N 895/02 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 562 500 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, а также отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу. Суд пришёл к выводу, что общество своим бездействием по непринятию мер по отключению и опломбированию водопроводных узлов допустило нарушение пункта 78 Правил N 167 пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167. При этом данное бездействие нарушает права и законные интересы третьего лица - абонента (ДГТУ), поскольку за период, в течение которого общество не принимало меры по отключению системы водоснабжения абонента, ОАО "ПО Водоканал" предъявило к абоненту требование об уплате образовавшейся задолженности за поставленный ресурс, размер которой рассчитан исходя из размера сечения трубы (установлен максимально возможный размер платы).

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ПО Водоканал" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и освободить общество от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признав совершенное правонарушение в качестве малозначительного, указав на то, что у водоснабжающей организации отсутствовали правовые основания для отключения источников водоснабжения абонента, поскольку не был установлен факт самовольного пользования ресурсами, являющийся единственным основанием для отключения. При этом полагает, что абоненту (ДГТУ) не было причинено никакого вреда, поскольку водоснабжение организации не приостанавливалось. Кроме того, общество указывает, что фактически никаких негативных последствий для абонента не наступило, так как в иске о взыскании задолженности решением Арбитражного суда Ростовской области по делу А53-15817/2011 отказано.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица с доводами общества не согласился, просит решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением УФАС России по Ростовской области от 15.11.2012 по делу N 1310/02, возбужденному по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (ДГТУ) о нарушении ОАО "ПО Водоканал" антимонопольного законодательства, предприятие признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По данному факту выявленного нарушения 17.09.2012 в отношении общества составлен протокол N 895/02 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 08.10.2012 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 562 500 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО "ПО Водоканал" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ОАО "ПО Водоканал" на рынке услуг водоснабжения и водоотведения в городе Ростове-на-Дону, в связи с чем на него распространяются запреты, установленные Законом N 135-ФЗ, в том числе ч. 1 ст. 10 указанного Закона.

Как следует из решения УФАС России по Ростовской области от 15.11.2012 по делу N 1310/02, не оспоренного обществом в порядке, предусмотренном действующим законодательством, предприятие признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом установлено, что между ДГТУ и ОАО "ПО Водоканал" заключен договор N 422 от 21.01.2010 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на период строительства от 21.01.2010 по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Зорге, строительное пятно N3, 4.

До заключения договора 16.10.2010 было проведено обследование объекта, в ходе которого было установлено, что водоснабжение осуществляется по 2-ум водопроводным вводам, имеет 2 водомера, Д=20 мм и Д=25 мм. По результатам обследования водомеры были опломбированы на соединении с системой водоснабжения пломбами N 2730572 и N 2730562 и приняты к учету, а также опломбированы 4 водопроводные ввода пломбами N 2730563, N 2730564, N 2730565, N 2730661. При обследовании, проведенном 25.11.2009, также установлено, что на объекте резервные и пожарные вводы Д80 и Д150 мм закрыты и опломбированы.

При проведении 13.05.2011 контрольного обследования объектов ДГТУ по ул. Зорге, строительное пятно N 3, 4 сотрудниками ОАО "ПО Водоканал" установлено, что водоснабжение осуществляется, на трех из четырех ранее опломбированных вводов, Д=100 мм, Д=100 мм, Д=150 мм (отсутствуют пломбы N 2730563, N 2730564, N 2730561) на водомере Д=25 мм, сорвана ранее установленная пломба N 2730572, самовольно демонтирован и переподключен без согласования с ОАО "ПО Водоканал". Также было выявлено наличие непринятых к коммерческому учету и неопломбированных водомеров зав. N 100124079/60356390, N 100124075/6357304, N 100124037/60356381. По результатам контрольного обследования от 13.05.2011 составлены акты контрольного обследования N 99604, 99605, 99606, 99607, 99608, 99614, 996015.

В соответствии с указанными актами самовольно используемые водопроводные вводы по окончании проверочных мероприятий оставлены открытыми.

В соответствии с п. 2.3.5 договора от 21.01.2010 N 422 абонент обязан обеспечить явку абонента или его представителя и беспрепятственный доступ к приборам учета работников ОАО "ПО Водоканал" для осуществления контрольных функций в течение 15 минут с момента прибытия к абоненту.

Согласно п. 40 Правил абонент назначает лиц, ответственных за содержание узла учета, сохранность его оборудования, целостность пломб на средствах измерений и задвижке на обводной линии.

Приказом ректора ДГТУ от 22.01.2010 N 5-А ответственным лицом, представляющим по доверенности ДГТУ, назначен главный механик университета Демин Ю.Ю. Однако в качестве представителя абонента, присутствовавшего при обследовании объекта 13.05.2011, указан Лиховидов А.Р. (прораб ООО "Югтехстрой"). Согласно справке N 12.2-25-237 от 26.08.2011 Лиховидов А.Р. в списках сотрудников ДГТУ не значится, стороной по договору не является, следовательно, права подписи в акте обследования не имеет.

В связи с изложенным УФАС России по РО пришел к выводу, что представители абонента о проведении контрольного обследования 13.05.2011 уведомлены не были и при обследовании не присутствовали.

Доказательств надлежащего уведомления ДГТУ о месте и времени проведения осмотра в материалы дела ОАО "ПО Водоканал" представлено не было.

Доводы ОАО "ПО Водоканал" о том, что Постановление Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации" (далее - Правила N 167) не возлагает на организацию ВКХ обязанности об уведомлении контрольных обследований и не определяют, какое уведомление признается надлежащим, являются несостоятельными. Необходимость уведомления абонента при проведении проверочных мероприятий следует из п. 78 Правил N 167 и подтверждается судебной практикой (постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 02.03.2010 N 15АП-10275/2009 по делу N А32-7723/2009, Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу NА63-7042/09-С3-2).

О проведении контрольного обследования приборов учета на строительном объекте абонент узнал от генерального подрядчика. Письмом от 14.05.2011 ООО "Югтехстрой" (вх. N 12.1-23-1945 от 16.05.2011) уведомило университет об обнаружении неисправностей средств измерений и необходимости их восстановительного ремонта.

О проведении контрольного обследования водомерного узла абонент был уведомлен ОАО "ПО Водоканал" только 18.05.2011.

Письмом от 18.05.2011 N 3410/225 ДГТУ в связи с производственной необходимостью просило ОАО "ПО Водоканал" отключить водоснабжение и опломбировать водопроводный ввод на объекте "Многоэтажные жилые дома со встроенными подземными автопарковками и объектами общественного назначения по ул. Зорге (стр. пятна 3, 4), абонентский номер 83980.

В связи с отсутствием ответа ОАО "ПО Водоканал" абонентом было направлено повторное письмо от 30.05.2011.

Действия по закрытию водопроводных вводов и их опломбированию представителями ОАО "ПО Водоканал" были произведены только 30.05.2011.

В обоснование причин, по которым ОАО "ПО Водоканал" не произвело опломбирование согласно письму от 18.05.2011, общество ссылается на п. 82 Правил N 167, согласно которому организация водопроводно-канализационного хозяйства может прекратить или ограничить отпуск питьевой воды и (или) прием сточных вод, предварительно уведомив абонента, органы местного самоуправления, местные службы Госсанэпиднадзора, а также территориальное подразделение Государственной противопожарной службы Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в случае самовольного пользования системами коммунального водоснабжения и (или) канализации.

Таким образом, получив письмо ДГТУ от 18.05.2011, ОАО "ПО Водоканал" полагает, что не имело права сразу же произвести опломбирование (отключение), поскольку Правила предписывают предварительное уведомление о предстоящем отключении.

Кроме того, ОАО "ПО Водоканал" указывает на то, что в письме от 18.05.2011 содержится просьба об отключении и опломбировании водопроводного ввода с абонентским N 83980, который был установлен и принят к учету по договору на временное водоснабжение от 21.01.2010 N422. Водопроводные вводы, присоединенные самовольно, не упоминались.

Как следует из письма ОАО "ПО Водоканал" от 28.06.2011 N 4267, при прибытии 20.05.2011 для закрытия водопроводного ввода представители подрядчика препятствовали инспекторам ОАО "ПО Водоканал", сославшись на неосведомленность о выполняемых действиях. Акт о недопуске к водомерному узлу со стороны абонента ОАО "ПО Водоканал" не составлялось.

30.05.2011 ДГТУ направлено письмо с просьбой о повторной опломбировке водопроводных вводов Д=100 мм в количестве 4 шт. и Д=150 мм в количестве 2 шт. в связи с отсутствием водопотребления на объекте.

На основании данного письма 31.05.2011 ОАО "ПО Водоканал" было произведено закрытие водопроводных вводов и их опломбировка.

06.06.2011 в адрес ДГТУ направлена претензия о погашении задолженности в размере 6 413 470 руб. за период с 13.05.2011 по 31.05.2011, рассчитанная в соответствии с п. 57 Правил N 167, в соответствии с которым в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1, 2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему потребления.

В соответствии с п. 78 Правил N 167 при обнаружении самовольно возведенного устройства и сооружения для присоединения к системам водоснабжения и канализации представитель организации водопроводно-канализационного хозяйства оформляет акт и выписывает владельцу указанных устройств и сооружений, не являющемуся абонентом, платежный документ для оплаты за полученную питьевую воду и сброшенные сточные воды и загрязняющие вещества, объемы которых определяются в соответствии с п. 57 настоящих Правил. Кроме того, владелец этих устройств и сооружений оплачивает прямой ущерб, нанесенный им организации водопроводно-канализационного хозяйства в результате самовольного пользования, в соответствии с законодательством РФ.

Владелец самовольно возведенных устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации подлежит отключению без уведомления немедленно.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно указал на несостоятельность указанных доводов ОАО "ПО Водоканал".

Техническая возможность закрытия водопроводных вводов и их опломбировки пломбами имелась в момент обнаружения 13.05.2011 и 18.05.2011 после получения письма ДГТУ от 18.05.2011 о необходимости отключить водоснабжение по указанному объекту.

Однако в нарушение п. 78 Правил N 167 ОАО "ПО Водоканал" меры по отключению выявленных самовольных подключений не принималось до 31.05.2011.

Довод ОАО "ПО Водоканал" о некорректности письма ДГТУ от 18.05.2011 также не может являться основанием для бездействия.

Таким образом, действия ОАО "ПО Водоканал", выразившиеся в непринятии мер по своевременному отключению выявленных самовольных устройств, противоречат п. 78 Правил N 167 и ущемляют интересы ДГТУ, что является нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действия ОАО "ПО Водоканал", выразившиеся в непринятии мер по своевременному отключению выявленных самовольных устройств, являются неправомерными, ущемляют интересы ДГТУ и свидетельствуют о нарушении предприятием требований и запретов, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для привлечения предприятия к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц, и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Доводы общества о малозначительности совершенного правонарушения не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Пунктом 18 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой квалифицированы противоправные действия общества, установлена (применительно к спорным правоотношениям) ответственность за совершение недопустимых согласно антимонопольному законодательству действий, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц.

Согласно материалам настоящего дела в результате бездействия общества по отключению источников водоснабжения ДГТУ к последнему за соответствующий период, в течение которого не производилось отключение, предъявлено требование об уплате задолженности за оказание услуг по водоснабжению, рассчитанной, исходя из максимально возможного размера платы, определенного по нормативным правилам, предусмотренным п. 57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167.

Таким образом, в результате противоправных действий общества возникла существенная угроза охраняемым отношениям, поскольку данные действия могли привести к ущемлению интересов абонента (ДГТУ).

В этой связи основания для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

Тот факт, что задолженность, предъявленная в абоненту, фактически не взыскана (во взыскании задолженности отказано решение суда), не имеет значения для определения факта возникновения существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в том числе, исходя из содержания объективной стороны правонарушения, предусматривающей ответственность, в частности, за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия могут привести к ущемлению интересов других лиц.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2013 по делу N А53-31663/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян