Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 15АП-3908/12

город Ростов-на-Дону

20 марта 2013 г.

дело N А53-17851/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей И.В. Пономаревой, Ю.И. Барановой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Жабской

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы": Меркулов Илья Алексеевич, паспорт, по доверенности N 20/08 от 20 августа 2010 года,

от общества с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНЕ": Чакрян А.А., паспорт, по доверенности N 04-12 от 19 марта 2012 года (до перерыва); Золотухин А.И., паспорт, по доверенности N 01-12 от 19 марта 2012 года, (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" и общества с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНЕ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.03.2012 по делу N А53-17851/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНЕ"

о взыскании задолженности

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНЕ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерные системы"

о взыскании неустойки и убытков,

принятое судьей Павловым Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (далее - ООО "Инженерные системы", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "СЛАВЯНЕ" (далее - ЗАО "Славяне") о взыскании задолженности в размере 380 371 руб.

Определением суда первой инстанции от 12 апреля 2011 года на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена процессуальная замена ЗАО "Славяне" на общество с ограниченной ответственностью "Славяне" (далее - ООО "Славяне, компания) в связи с реорганизацией ЗАО "Славяне" в форме преобразования в ООО "Славяне".

Определением суда первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СЛАВЯНЕ" о взыскании с ООО "Инженерные системы" убытков в размере 1 740 000 руб., долга в сумме 105 918 руб., штрафа в размере 906 282 руб. 30 коп. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 марта 2012 года с ООО "Славяне" в пользу ООО "Инженерные системы" взыскано 380 371 руб. долга, а также 11 007 руб. 42 коп. расходов по уплате государственной пошлине, 20 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 75 000 руб. расходов за проведение экспертиз. С ООО "Инженерные системы" в пользу ООО "Славяне" взыскано 906 282 руб. штрафа. В остальной части встречного иска отказано. С ООО "Инженерные системы" в доход федерального бюджета взыскано 12 105 руб. 17 коп. государственной пошлины по встречному иску. С ООО "Славяне" в доход федерального бюджета взыскано 24 655 руб. 83 коп. государственной пошлины по встречному иску.

ООО "Инженерные системы" обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В основу решения в части взыскании в пользу компании штрафа суд первой инстанции положил заключение повторной экспертизы ООО "Экспертное учреждение Северокавказский центр экспертиз", тогда как исковые требования в их уточненном варианте были обоснованы заключением экспертизы, проведенной ООО "Эксперт"; поскольку в заключении повторной экспертизы ООО "Экспертное учреждение Северокавказский центр экспертиз" не указано ни одно нарушение, которое было установлено экспертизой ООО "Эксперт", постольку это свидетельствует о том, что суд первой инстанции вышел за пределы основания заявленных встречным иском требований. Единственный существенный недостаток, который был установлен при проведений экспертизы ООО "Экспертное учреждение Северокавказский центр экспертиз" - не закрепление к раме вентилятора ООО "Веза" марки ВО 25-188" - не являлся основанием встречных исковых требований. Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание, что монтаж данной системы не входит в предмет договора подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года, а равно не исключает возможность использования результата спорных работ для указанной в договоре цели. Основания для взыскания предусмотренной пунктом 9.4 договора неустойки отсутствуют, поскольку вентилятор ВО-25-188 и работы по его монтажу были приняты компанией 18 февраля 2008 года без замечаний, в силу чего указанный недостаток мог возникнуть в процессе эксплуатации в течение более 3 лет с момента сдачи работ. В течение указанного срока компания не обращалась к обществу с претензиями о качестве работ по монтажу вентилятора ВО-25-188 в соответствии с главой 7 договора, согласно которой подрядчик принял на себя обязанность по устранению недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока.

ООО "Славяне" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда в части удовлетворения первоначально иска и отказа в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании убытков. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о соответствии установленного оборудования проекту 2005-Г-47-ОВ и отсутствии исключающих возможность его (оборудования) использования недостатков, не соответствует обстоятельствам дела. Суд первой инстанции не принял во внимание, что подписанные сторонами акты приемки работ являются промежуточными, тогда как являющиеся окончательными спорные акты N N 9 и 10, компанией не были подписаны по причине того, что не соответствие смонтированной обществом системы вентиляции, кондиционирования и дымоудаления предъявляемым к ней требованиям выявилось после выполнения всех предусмотренных договором работ и осуществления пуско-наладочных работ. Судом первой инстанции не принято во внимание, что заключением экспертизы установлено наличие существенных недостатков выполненных работ - в установленном оборудовании подпора воздуха на лестничной клетке административного здания, в вентиляторе подпора воздуха на лестничной клетке. Вывод суда первой инстанции о недоказанности расходов, связанных с восстановлением нарушенного права в общей сумме 1 740 000 руб., не соответствует обстоятельствам дела, поскольку данные расходы подтверждаются договором N 11 от 14 сентября 2010 года между компанией и ООО "Аэро-климат сервис" и платежным поручением на оплату по указанному договору. Отказывая в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании убытков, суд первой инстанции не применил пункт 3 статьи 723 ГК РФ. Судом первой инстанции нарушена часть 5 статьи 170 АПК РФ.

Определением апелляционного суда от 21 июня 2012 года по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований". Определением апелляционного суда от 03 августа 2012 года производство дополнительной экспертизы в ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследовании", назначенной определением апелляционного суда от 21 июня 2012 года, было прекращено.

Определением апелляционного суда от 13 сентября 2012 года по делу была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "Эксперт" Арефкину В.В. и Иванниковой М.Н.

Определением апелляционного суда от 27 ноября 2012 года в связи с поступлением дела N А53-17851/2010 и экспертного заключения производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу общества, в удовлетворении апелляционной жалобы компании просил отказать.

Представитель компании в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу компании, в удовлетворении апелляционной жалобы общества просил отказать.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 7 марта 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием сторон.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суд первой инстанции подлежит изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 22 августа 2007 года между обществом (подрядчик) и компанией (заказчик) был заключен договор подряда N 228/07, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязанность выполнить следующие работы: монтаж оборудования для вентиляции, кондиционирования и дымоудаления, наружных компрессорно-конденсаторных блоков фирмы "McQuay" в "европейском исполнении", дренажа, согласно приложению N 3; устройство единого пульта управления системой вентиляции и кондиционирования по заданию и пультов управления на каждом этаже, на объекте "Административное здание с торговым центом", расположенное по пер. Газетный 47 в г. Ростов-на-Дону, материалами подрядчика, в соответствии с проектом 2005-Г-47-ОВ "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) административное здание с торговым центом по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", технической документацией, в предусмотренные договором сроки, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену.

Общая стоимость работ с учетом дополнительных соглашений N 1 и N 2 определена в сумме 9 337 276 руб.

Пунктами 3.5 - 3.8 договора предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней после подписания договора заказчик выплачивает подрядчику аванс на приобретение приточных камер в размере 50% их стоимости в сумме 1 878 804 руб. По факту поставки приточных камер на объект производится оплата еще 50% стоимости приточных камер и 50% стоимости остального оборудования и материалов согласно утвержденному перечню затрат в сумме 3 763 330 руб. Последующая оплата оборудования и материалов производится по факту поставки его на объект и оплата за выполнение монтажных работ осуществляется помесячно, на основании промежуточных актов формы КС-2 и справки КС-3. Окончательный расчет в сумме 350 000 руб. производится после приемки работ по монтажу оборудования в полном объеме и оформления полного пакета документации в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ по договору.

Срок выполнения работ определен с 20 августа 2007 года по 30 декабря 2008 года (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 1 декабря 2008 года).

Обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности или незаключенности договора N 228/07, апелляционным судом не установлены; соответствующие доводы сторонами не приводились.

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 ГК РФ монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы входят в предмет договора строительного подряда.

Таким образом, по своей правовой природе договор подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются параграфом 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 1 стать 711 ГК РФ, пункта 1 статьи 746 ГК РФ следует, что возникновение обязанности заказчика по оплате работ обусловлено их выполнением подрядчиком и передачей их результата заказчику.

В доказательство выполнения работ по спорному договору обществом представлены акты формы КС-2 на общую сумму 9 337 276 руб., в том числе акт N 1 от 25 октября 2007 года на сумму 3 200 627 руб., акт N 2 от 3 декабря 2007 года на сумму 2 569 472 руб., акт N 3 от 18 февраля 2008 года на сумму 1 837 423 руб., акт N 4 от 21 июля 2008 года на сумму 625 372 руб., акт N 5 от 22 сентября 2008 года на сумму 376 663 руб., акт N 6 от 21 октября 2008 года на сумму 78 000 руб., акт N 7 от 5 декабря 2008 года на сумму 155 948 руб., акт N 8 от 23 декабря 2008 года на сумму 113 400 руб., акт N 9 от 3 февраля 2009 года на сумму 314 628 руб., акт N 10 от 26 января 2010 года на сумму 65 743 руб.

Акты N N 1-8 на общую сумму 8 956 905 руб. подписаны компанией без замечаний по объему и качеству работ.

Акты N N 9-10 на общую сумму 380 371 руб. компанией не подписаны.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении ФАС СКО от 20 апреля 2010 года по делу N А53-7106/2009, определяющее значение для правильного разрешения вопроса о факте выполнения работ как основании возникновения обязанности заказчика по их оплате имеет доказанность сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ. Из указанной позиции следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения.

Факт предъявления к приемке работ по актам N 9 от 3 февраля 2009 года на сумму 314 628 руб., N 10 от 26 января 2010 года на сумму 65 743 руб. подтверждается письмами N 22 от 3 февраля 2009 года (акт N 9), N 12 от 26 января 2010 года (акт N 10), содержащимися отметки компании об их получении, и компанией не оспаривается.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из правовой позиции компании, отказ подписания указанных актов обусловлен недостатками результата спорных работ, которые проявились в процессе их эксплуатации.

В материалы дела представлены претензии компании по качеству выполненных работ N 217 от 10 сентября 2009 года (т.1, л.д. 101), б/н от 22 июня 2010 года (т.1, л.д. 102).

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта.

Заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой на основании определения суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, установлено наличие в результатах спорных работ следующих недостатков: 1) установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании не соответствует проекту 2005-Г-47-ОВ согласно договору подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года; 2) в установленном оборудовании для кондиционирования в здании имеются существенные недостатки, исключающие возможность его использования без доработок для указанной в договоре подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года цели; 3) фактическая планировка и назначение помещений не соответствует планировкам по проекту, но на работу системы кондиционирования, вентиляции и дымоудаления это не влияет.

Заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым на основании определения суда первой инстанции от 31 мая 2011 года, установлено наличие в результатах спорных работ следующих недостатков: 1) установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании, находящемся по адресу пер. Газетный 47 в г. Ростове-на-Дону, проекту 2005-Г-47-ОВ соответствует. Установленное оборудование для кондиционирования помещений в здании, находящемся по адресу: пер. Газетный, 47, в г. Ростове-на-Дону, договору подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года не соответствует; 2) установленное оборудование системы вентиляции помещений здания, кондиционирования воздуха, дымоудаления здания, а также подпора воздуха в тамбуз-шлюз лифта автостоянки подземного этажа в помещениях здания по договору подряда N 228/07 от 22 августа 2007 года, в административном здании указанного помещения существенных недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, не имеют; 3) фактическая планировка и фактическое использование помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный 47, не соответствуют планировке и целевому назначению помещений, предусмотренных проектом N 2005-Г-47-ОВ. Несоответствие фактической планировки и фактического использования помещений, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47, планировке и целевому назначению помещений, предусмотренных проектом N2005-Г-47-ОВ, влияет на потребительские свойства системы вентиляции и кондиционирования, на работоспособность установленного оборудования вентиляции и кондиционирования не влияет.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой на основании определения суда первой инстанции от 26 октября 2010 года, является недопустимым доказательством, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для его исключения из имеющихся в деле доказательств; данное заключение подлежит оценке по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Из заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым, а также заключения дополнительной судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой, не следует, что выявленные в результате спорных работ недостатки являются неустранимыми.

Из материалов дела следует, что результат спорных работ используется компанией, а их недостатки устранялись ООО "Аэро-климат сервис" в рамках договора N 11 от 14 сентября 2010 года между компанией и ООО "Аэро-климат".

Компанией не доказано, что выявленные в результате спорных работ недостатки носят неустранимый характер и исключают возможность его (результата) использования.

Из пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что наличие в результате работ устранимых недостатков не является основанием для отказа заказчика от приемки работ, а порождает право последнего обратиться к подрядчику с требованиями, определенными статьей 723 ГК РФ.

Поскольку материалами дела подтверждается отсутствие права заказчика отказаться от приемки выполненных работ, постольку вывод суда первой инстанции об обязанности компании оплатить спорные работы соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

Между тем, определяя сумму задолженности компании перед обществом по оплате спорных работ, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Общая сумма работ, выполненных обществом и переданных компании по актам формы КС-2 N N 1-10, составляет 9 337 276 руб.

Требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ встречным иском компании заявлено не было.

В рамках обязательств из спорного договора компанией уплачено обществу 9 062 823 руб., что подтверждается платежными поручениями N 597 от 23 августа 2007 года на сумму 2 378 804 руб. (т.1, л.д. 119), N 904 от 15 ноября 2007 года на сумму 821 823 руб. (т.1, л.д. 105), N 975 от 27 ноября 2007 года на сумму 312 600 руб. (т.1, л.д. 106), N 51 от 23 января 2008 года на сумму 1 990 000 руб. (т.1, л.д. 118), N 90 от 30 января 2008 года на сумму 521 524 руб. 80 коп. (т.1, л.д. 120), N 190 от 22 февраля 2008 года на сумму 400 000 руб. (т.1, л.д. 117), N 290 от 14 марта 2008 года на сумму 1 182 770 руб. 20 коп. (т.1, л.д. 113), N 825 от 28 июля 2008 года на сумму 300 000 руб. (т.1, л.д. 115), N 849 от 6 августа 2008 года на сумму 325 372 руб. (т.1, л.д. 116), N 132 от 30 сентября 2008 года на сумму 276 663 руб. (т.1, л.д. 114), N 327 от 18 ноября 2008 года на сумму 100 000 руб. (т.1, л.д. 110), N 328 от 18 ноября 2008 года на сумму 78 000 руб. (т.1, л.д. 109), N 456 от 11 декабря 2008 года на сумму 155 948 руб. (т.1, л.д. 111), N 660 от 4 декабря 2009 года на сумму 100 000 руб. (т.1, л.д. 112), N 565 от 29 декабря 2009 года на сумму 113 400 руб. (т.1, л.д. 107), N 547 от 27 октября 2009 года на сумму 5 918 руб. (т.1, л.д. 108).

Таким образом, на день принятия решения судом первой инстанции сумма долга компании перед обществом по оплате спорных работ составляла 274 453 руб.

Поскольку доказательства оплаты указанного долга, а равно его прекращения по иным предусмотренным действующим законодательством основаниям, компанией не представлено, постольку заявленное иском общества требование о взыскании с компании задолженности за выполненные по спорному договору работы подлежит удовлетворению в сумме 274 453 руб.

В предмет встречного иска (с учетом его изменения в соответствии со статьей 49 АПК РФ) входят требования компании о взыскании с общества убытков вследствие недостатков спорных работ в размере 1 740 000 руб., договорного штрафа в сумме 906 282 руб. 30 коп. (пункт 9.4 договора N 228/07 от 22 августа 2007 года), неотработанного аванса в сумме 105 918 руб.

Оценив законность и обоснованность решения суд первой инстанции по встречному иску по доводам апелляционных жалоб, апелляционный суд установил следующее.

Убытки в сумме 1 740 000 руб. определены компанией в размере расходов, которые она была вынуждена понести на устранение недостатков спорных работ в сумме стоимости материалов (1 266 550 руб.) и стоимости работ по монтажу и пуско-наладке оборудования (473 450 руб.), оплаченных компанией в пользу ООО "Аэро-климат" в рамках правоотношений из договора N 11 от 14 сентября 2010 года (т.3, л.д. 56-60, 94-97), предметом которого, по утверждению компании, являлись работы по устранению недостатков.

Отказывая в иске в части требования о взыскании убытков, суд первой инстанции установил отсутствие права заказчика требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков по причине того, что право заказчика самостоятельно устранить недостатки не предусмотрено спорным договором (абзац четвертый пункта 1 статьи 723 ГК РФ), а также недоказанность размера указанных расходов.

Возражая против решения в данной части, компания указывает на свое право требовать возмещения убытков в соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, норма которой не была применена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из содержания указанной нормы следует, что право заказчика на возмещение убытков обусловлено прекращением договора подряда по основанию отказа заказчика от его исполнения. Отказ от договора является необходимым условием возникновения права заказчика требовать возмещения убытков на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ (данная правовая позиция выражена в определениях ВАС РФ от 27 июля 2012 года N ВАС-9578/12 по делу N А31-6471/2011, от 26 июля 2012 года N ВАС-9455/12 по делу NА40-15606/12-155-147, от 26 ноября 2010 года N ВАС-15468/10 по делу N А01-586/2009).

Поскольку односторонний отказ от договора в случаях, допускаемых законом, отвечает установленным статьей 153 ГК РФ правовым признакам односторонней сделки, направленной на прекращение гражданских прав и обязанностей, постольку по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ отказ от спорного договора должен быть совершен в письменной форме.

Доказательства отказа компании от исполнения спорного договора в надлежащей форме в деле отсутствуют. Имеющиеся в деле претензии компании N 217 от 10 сентября 2009 года (т.1, л.д. 101), б/н от 22 июня 2010 года (т.1, л.д. 102), не содержат волеизъявление компании на отказ от спорного договора, а наоборот, содержат требования о его исполнении обществом.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии на день принятия решения по настоящему делу у компании права требовать возмещения убытков в размере расходов на устранение недостатков в сумме 1 740 000 руб. не является неверным по существу, а потому основания для отмены или изменения решения суда в части отказа в удовлетворении встречного иска в этой части отсутствуют.

Пунктом 9.4 спорного договора предусмотрена неустойка в виде штрафа в размере 10% от стоимости договора за неисполнение подрядчиком возложенных на него обязательств. Конкретная обязанность, исполнение которой обеспечено данной неустойкой, в пункте 9.4 спорного договора не указана.

Между тем, это не порочит заключенность выраженного в пункте 9.4 спорного договора соглашения о неустойке в силу следующего.

Содержание подрядного обязательства образуется известной совокупностью прав и обязанностей сторон, набор которых определяется выраженной в главе 37 ГК РФ правовой конструкцией и, в той мере, в которой допускают закрепленные в ней диспозитивные нормы, - условиями конкретного договора.

Таким образом, набор обязанностей субъекта обязательства, возникшего из договора, всегда определен.

В силу изложенного соглашение о неустойке, обеспечивающей исполнение обязательств из договора без указания конкретных обязанностей, не исключает определенность в вопросе об обеспеченных такой неустойкой обязанностей, а потому не свидетельствует об исключающей исполнимость такого соглашения неопределенности в правоотношениях сторон.

Из этого следует, что предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойкой было обеспечено исполнение любой из входящих в содержание подрядного обязательства обязанностей подрядчика, за исключением тех, в отношении которых договором специально предусмотрены иные неустойки.

Из статей 721, 754 ГК РФ следует, что в содержание обязательства строительного подряда входит обязанность подрядчика выполнить работу с надлежащим качеством.

В спорном договоре отсутствует специальное условие о неустойке, обеспечивающей исполнение подрядчиком обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о том, что предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойкой было обеспечено исполнение обществом обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством, соответствует обстоятельствам дела.

Из пункта 2 статьи 330 ГК РФ следует, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки при отсутствии оснований ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу изложенного для решения вопроса о наличии у общества права на взыскание договорной неустойки за неисполнение обязанности по выполнению работ с надлежащим качеством необходимо установить наличие или отсутствие оснований ответственности подрядчика.

Как указано выше, заключениями судебных экспертиз подтверждается наличие в результате спорных работ недостатков.

При этом из заключений обеих судебных экспертиз следует наличие в результатах работ недостатков двух видов - несоответствие оборудования требованиям договора и недостатки работ по монтажу оборудования.

В соответствии с пунктом 1.2 спорного договора работы выполняются из материалов подрядчика.

В соответствии с пунктом 5 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работы выполняются из материалов подрядчика, последний отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. По смыслу этой нормы спорные правоотношения подряда включают в себя элемент договора поставки, по нормам о котором определяется ответственность подрядчика за недостатки предоставленного последним материала.

Установленные заключениями судебных экспертиз недостатки оборудования требованиям договора выражаются в следующем:

- наружные блоки фирмы McQuay МС100BR не соответствуют производителю, предусмотренному договором, поскольку пунктом 1.1.1 договора предусмотрены указанные блоки "европейского исполнения", а фактически установленное оборудование произведено в Малайзии. Данное обстоятельство установлено заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым и не оспаривается сторонами;

- внутренние приточные камеры VTS не соответствуют производителю, предусмотренному договором, поскольку пунктом 1, 2 приложения N 3 к договору предусмотрены приточные камеры производства Голландии, Франции, Германии, а фактически установленное оборудование произведено в Польше. Данное обстоятельство установлено заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым и не оспаривается сторонами;

- фильтры очистки воздуха в приточных камерах порваны или находятся в скомканном состоянии (данный недостаток установлен заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой);

- рабочие поверхности радиаторов ККБ имеют замятие охлаждающих пластин (данный недостаток установлен судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым).

Несоответствие места производства оборудования (наружные блоки фирмы McQuay МС100BR, внутренние приточные камеры VTS) условию договора само по себе не свидетельствует о недостатках качества оборудования в смысле статьи 469 ГК РФ.

В силу изложенного установка оборудования, не соответствующего условию договора о месте его производства, может свидетельствовать о нарушении подрядчиком обязанности по выполнению работ из материалов согласованного сторонами ассортимента, в силу чего по смыслу пункта 5 статьи 723 ГК РФ подрядчик должен отвечать за такое нарушение по правилам об ответственности продавца.

Пунктом 1 статьи 468 ГК РФ установлено, что при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 468 ГК РФ товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.

Как следует из заключения дополнительной экспертизы, проведенной на основании определения апелляционного суда экспертами ООО "Эксперт" В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой (раздел, выполненный М.Н. Иванниковой), факт установки оборудования, изготовленного в ином нежели предусмотрено месте, мог быть установлен при обычной приемке работ, то есть относится к числу явных недостатков.

Работы по монтажу наружных блоков были переданы обществом компании актами формы КС-2 N 1 от 25 октября 2007 года (13 штук), N 4 от 21 июля 2008 года (5 штук). Данные акты подписаны компанией без возражений.

Работы по монтажу приточных камер были переданы обществом компании актом формы КС-2 N 2 от 3 декабря 2007 года (18 штук); актом N 8 от 23 декабря 2008 года были переданы работы по демонтажу и монтажу 14 приточных камер. Данные акты подписаны компанией без возражений.

В адресованных обществу претензиях компании N 217 от 10 сентября 2009 года (т.1, л.д. 101), б/н от 22 июня 2010 года (т.1, л.д. 102), волеизъявление заказчика на отказ от оборудования, не соответствующего условию договора о месте происхождения, отсутствует.

Поскольку заказчик в разумный срок после приемки работ по монтажу оборудования не сообщил подрядчику о своем отказе от спорного оборудования, постольку в соответствии с пунктом 4 статьи 468 ГК РФ оно было им принято. В силу изложенного по смыслу данной нормы компания акцептовала тем самым изменение условия договора об оборудовании конклюдентными действиями, а потому основания для ответственности общества за его нарушение отсутствуют. Правовое последствие несоответствия установленного оборудования условию договора о месте его происхождения в спорной ситуации выражается в возникновении у компании в силу пункта 5 статьи 468 ГК РФ обязанности оплатить его по цене, согласованной с обществом, а при недостижении такого соглашения - по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Соответствующее требование в предмет встречного иска не входит.

Поскольку основания ответственности общества за нарушение условия договора о месте происхождения оборудования отсутствуют, постольку в силу части 2 статьи 330 ГК РФ по данному основанию компания не имеет права требовать взыскания предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойки.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. В силу пункта 3 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как указано выше, факт установки оборудования, изготовленного в ином нежели предусмотрено месте, мог быть установлен при обычной приемке работ, при этом в актах формы КС-2, которыми компанией были приняты работы по установке спорного оборудования данный недостаток результата работ оговорен не был.

Недостаток фильтров очистки воздуха в приточных камерах (фильтры очистки воздуха в приточных камерах порваны или находятся в скомканном состоянии) установлен заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой.

Данный недостаток заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым, не установлен.

Как указано в заключении дополнительной судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой на основании определения апелляционного суда, данный недостаток был устранен ООО "Аэроклимат-сервис".

Заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, было выполнено в период с 25 ноября 2010 года.

По утверждению компании, на основании договора N 11 от 14 сентября 2010 года между компанией и ООО "Аэро-климат сервис" последним были выполнены работы по устранению допущенных обществом недостатков результата спорных работ. В соответствии с пунктом 3.1 указанного договора срок выполнения работ составляет 25 рабочих дней со дня предоплаты, которая, как следует из доводов компании (ходатайство об изменении исковых требований - т. 2, л.д. 5) была произведена платежным поручением N 666 от 29 сентября 2010 года (1 266 550 руб. - т.2, л.д. 9). В силу изложенного сроком выполнения работ по договору N 11 являлся период времени с 30 сентября 2010 года по 3 ноября 2010 года.

Акт выполненных работ по договору N 11 от 14 сентября 2010 года в дело не представлен; имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить период времени, в течение которого ООО "Аэро-климат сервис" фактически выполнялись работы на спорном объекте.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о невозможности достоверно установить, что недостаток фильтров очистки воздуха в приточных камерах (порваны или находятся в скомканном состоянии) существовал на день передачи обществом результатов работ компании и был обусловлен ненадлежащим выполнением последним работ по спорному договору.

В силу изложенного указание в заключении судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, на недостаток фильтров очистки воздуха в приточных камерах (порваны или находятся в скомканном состоянии) не позволяет достоверно установить неисполнение подрядчиком обязанности по качественному выполнению спорных работ как основания применения к обществу предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойки.

Недостаток радиаторов ККБ в виде замятия охлаждающих пластин установлен заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым. При проведении судебной экспертизы экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой данный недостаток установлен не был, хотя, как следует из заключения дополнительной судебной экспертизы, проведенной экспертами В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой, он мог быть обнаружен визуально (т. 12, л.д. 16).

Изложенное свидетельствует о том, что повреждение радиаторов ККБ в виде замятия охлаждающих пластин появилось в процессе эксплуатации оборудования в период между временем проведения первоначальной (эксперты ООО "Эксперт" Э.Е. Козлов, М.Н. Иванникова) и повторной экспертиз (эксперты ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихонов), в силу чего оно не свидетельствует о недостатке результата спорных работ как основания применения к обществу предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора неустойки.

Наряду с несоответствием оборудования условиям договора заключениями судебных экспертиз установлены недостатки работ.

Так, заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, установлены следующие недостатки работ: блок управления (щит автоматики) выполнен не по проекту. В проекте заложена трехконтурная система кондиционирования с тремя датчиками. Блоки управления собраны по одноконтурной схеме с одним датчиком комнатной температуры типа DFF2.06 с диапазоном измеряемых температур до 90°С; монтаж и обвязка приточных камер выполнен без возможности инспекции, обслуживании я и ремонта; термодатчики установлены не в рециркуляционном канале, а в одном из помещений, что не позволяет поддерживать нормальный температурный режим на всем этаже; способ установки внешних компрессорно-конденсаторных блоков исключает возможность сервисного обслуживания; не установлены отключающие краны для удержания хладагента в агрегате при проведении ремонтных работ. Нарушена теплоизоляция холодопроводов; монтаж внешних компрессорно-конденсаторных блоков произведен на металлических рамах без виброгасящих опор; компрессорно-конденсаторные блоки на площадках вблизи эвакуационных лестниц смонтированы без рам; смонтированные регулировочные заслонки не обеспечивают качественной и оперативной регулировки.

Заключением судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым, установлены следующие недостатки работ: 10 из 18 приточных камер смонтированы так, что к ним затруднен доступ для сервисного обслуживания и ремонта; 18 внешних компрессорно-конденсаторных блока смонтированы так, что исключен доступ для сервисного обслуживания; не смонтирована запорная арматура для удержания хладагента в агрегате при ремонтных работах. Нарушена теплоизоляция на холодопроводах; компрессорно-конденсаторные блоки на площадках вблизи эвакуационных лестниц смонтированы без рам; вентилятор ВО 25-188 не закреплен на раме; на радиаторе ККБ 5-го этажа выполнены ремонтные работы, произведена пайка трубопровода радиатора.

Таким образом, обеими заключениями экспертиз, проведенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, установлены недостатки работ в виде монтажа приточных камер, исключающего (затрудняющего) доступ для сервисного обслуживания и ремонта, монтажа внешних компрессорно-конденсаторных блоков, исключающего (затрудняющего) доступ для сервисного обслуживания и ремонта, отсутствия отключающих кранов (запорной арматуры) для удержания хладоагента в агрегате при ремонтных работах, монтаж компрессорно-конденсаторных блоков на площадках эвакуационных лестниц без рам. Тот факт, что блоки управления были собраны по одноконтурной схеме, обществом не отрицается.

Как следует из заключения дополнительной судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" В.В. Арефкиным, М.Н. Иванниковой, несоответствие собранной схемы регулирования расхода и распределения воздуха в воздухораспределительных решетках системы вентиляции (одноконтурная схема), не могло быть установлено при обычном способе приемки работы.

Из заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Экспертное учреждение Северокавказский Центр Экспертиз" И.Е. Литвиненко, А.В. Тихоновым, следует, что смонтированная обществом система вентиляции и кондиционирования не обеспечивает необходимые параметры воздухообмена (т.10, л.д. 72). Из исследовательской и заключительной частей данного заключения следует, что причиной этого является несоответствие фактической планировки и фактического использования помещений здания планировке и целевому назначению помещений, предусмотренных проектом N 2005-Г-47-ОВ, в соответствии с которым должны были выполняться работы по спорному договору (пункт 1.1.2 договора). Указанным заключением установлено, что в связи с изменениями фактической планировки помещений относительно проекта N 2005-Г-47-ОВ при монтаже системы вентиляции и кондиционирования подрядчиком был произведен ряд не предусмотренных данным проектом работ, направленных на обеспечение возможности воздухообмена во вновь образованных либо измененных помещениях (т.10, л.д. 71). При этом из-за отсутствия изменений в оборудовании, а также выполнения указанных работ без предварительного перерасчета системы вентиляции и кондиционирования проведенные при монтаже работы по изменению систем вентиляции и кондиционирования, не обеспечили необходимые параметры воздухообмена.

Данное обстоятельство подтверждается также содержанием исследовательской части заключения судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Эксперт" Э.Е. Козловым, М.Н. Иванниковой, в котором указано, что в проект 2005-Г-47-ОВ заложена канальная система кондиционирования, при установке которой требуется точный расчет сечений воздуховодов, ведущих в каждое помещение; отсутствие проекта с расчетами воздухораспределения нарушает инженерные решения по системе кондиционирования воздуха, повышает энергопотребление системы, исключает достижение основной цели - обеспечение комфортных условий для людей и требуемых параметров воздуха в соответствии с действующим санитарными нормами и стандартами (т.4, л.д. 116).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ к недостаткам результата подрядных работ как основанию ответственности подрядчика относятся ухудшившее результат работы отступление от договора или иной недостаток, который делает результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия - непригодным для обычного использования.

В силу изложенного необеспечение смонтированной обществом системы кондиционирования и вентиляции необходимых параметров воздухообмена оценивается апелляционным судом в качестве недостатка результата спорных работ.

При оценке данного недостатка с точки зрения основания применения предусмотренной пунктом 9.4 договора неустойки, апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что изменение архитектурной части проекта здания, в котором смонтирована спорная система вентиляции и кондиционирования, осуществлялась в период проведения спорных работ (корректировка проекта - т.3, л.д. 7).

Из материалов дела следует, что сторонами предпринимались меры, направленные на согласование дополнительных работ, обусловленных изменениями планировки помещений.

Так, письмом N 7 от 26 июня 2008 года общество сообщило компании о необходимости устройства дополнительных систем вентиляции и, соответственно, выполнении дополнительных работ (т.1, л.д. 66); о необходимости выполнения дополнительных работ в связи с перепланировкой помещений здания общество также сообщало компании письмами N 112 от 28 октября 2009 года (т.1, л.д. 73), N 121 от 24 ноября 2009 года (т.1, л.д. 74).

Подрядчик, являясь субъектом, профессионально осуществляющим деятельность в области монтажа систем вентиляции и кондиционирования, должен был знать о том, что монтаж канальной системы кондиционирования не в соответствии с проектом угрожает тем, что смонтированная система кондиционирования не будет способна обеспечить достижение основной цели - обеспечение комфортных условий для людей и требуемых параметров воздуха в соответствии с действующим санитарными нормами и стандартами.

О том, что общество знало об этом, свидетельствует письмо N 121 от 24 ноября 2009 года, в котором общество, указывая на необходимость выполнения дополнительных работ, сообщает о том, что соответствующие доработки в системе вентиляции не предполагают изменений в количестве подаваемого воздуха, поэтому в некоторых помещениях возможна нехватка воздухообмена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, обнаружив несоответствие фактической планировки здания проекту 2005-Г-47-ОВ, подрядчик был обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Обязанность приостановить работы обществом исполнена не была. Последнее продолжило их выполнение, осознавая, что дополнительные работы, меры по согласованию которых с компанией были предприняты обществом, не приведут к достижению годного к использованию результата работ.

В силу изложенного тот факт, что смонтированная обществом система вентиляции и кондиционирования не обеспечивает необходимые параметры воздухообмена по причине не соответствия фактической планировки здания проекту 2005-Г-47-ОВ, по смыслу пункта 2 статьи 716 ГК РФ, не является основанием освобождения общества от ответственности за указанный недостаток работ.

В силу изложенного обстоятельства дела свидетельствуют о существовании основания применения к обществу ответственности в форме неустойки, предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора.

Доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, в деле отсутствуют.

В силу изложенного компания имеет право на взыскание с общества договорной неустойки, предусмотренной пунктом 9.4 спорного договора.

Пунктом 9.4 договора установлена ставка неустойки в размере 10 % от общей стоимости договора.

С учетом общей стоимости работ, входящих в предмет спорного договора в редакции дополнительных соглашений, сумма заявленной компанией к взысканию суммы неустойки - 906 282 руб. 30 коп. - находится в пределах суммы, соответствующей ставке, определенной пунктом 9.4 спорного договора.

Определяя размер подлежащей взысканию с общества в пользу компании неустойки, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, компания, выступая заказчиком в обязательствах из договора N 228/07, одновременно выступала в качестве генерального проектировщика здания, в котором смонтирована спорная система кондиционирования и вентиляции, в том числе в отношении корректировки рабочего проекта здания в период выполнения обществом спорных работ (т.3, л.д. 7, 42).

В силу изложенного компания как генеральный проектировщик не могла не знать об изменении планировки здания, а, соответственно, о том, что последняя не соответствует проекту 2005-Г-47-ОВ.

Апелляционный суд исходит из того, что компания как генеральный проектировщик не могла не знать о том, что система вентиляции и кондиционирования, смонтированная в отсутствие проекта, учитывающего измененную планировку здания, не способна обеспечить достижение необходимых параметров воздухообмена. Кроме того, о данном обстоятельстве компания была уведомлена обществом письмом N 121 от 24 ноября 2009 года.

Между тем, из материалов дела не следует, что компания как генеральный проектировщик здания предприняла меры по приведению проекта вентиляции и кондиционирования в соответствие с предусмотренной откорректированным проектом здания фактической планировкой помещений.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что выражающийся в не обеспечении смонтированной обществом системой вентиляции и кондиционирования необходимых параметров воздухообмена недостаток обусловлен как действиями общества, так и виной компании.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Данное правило применяется и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

В силу правовой позиции, выраженной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" статья 404 ГК РФ подлежит применению в случае применения ответственности в форме неустойки.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства иного, апелляционный суд полагает степень вины сторон равной, в связи с чем на основании статьи 404 ГК РФ размер подлежащей взысканию с общества в пользу компании неустойки подлежит уменьшению до 453 141 руб. 15 коп., что составляет 50% от суммы спорной неустойки.

В остальной части в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании договорной неустойки надлежит отказать.

Поскольку апелляционным судом установлена задолженность компании перед обществом по оплате выполненных работ в размере 274 453 руб., постольку это свидетельствует об отсутствии долга общества перед компанией по возврату неотработанного аванса в сумме 105 918 руб.

Соответственно в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании с общества неотработанного аванса в размере 105 918 руб. надлежит отказать.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку первоначальный иск общества к компании удовлетворен в сумме долга в размере 274 453 руб., а встречный иск компании к обществу удовлетворен в сумме неустойки в размере 453 141 руб. 15 коп., постольку в результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с общества в пользу компании надлежит взыскать неустойку в сумме 178 688 руб. 15 коп.

При распределении судебных расходов, понесенных сторонами при рассмотрении настоящего дела, апелляционный суд установил следующее.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, являются судебными издержками, связанными с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно статье 110 АПК РФ судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом, входят в состав судебных расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции компанией были понесены судебные расходы по оплате первой судебной экспертизы в сумме 100 000 руб. (платежное поручение N 775 от 21 октября 2010 года - т.2, л.д. 32).

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, а вопросы, для исследования которых была назначена первая судебная экспертиза, имели юридическое значение для разрешения требований как по первоначальному, так и встречному искам, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру (2 752 200 руб. 30 коп.), составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 12 140 руб. данных расходов, а на встречный - 87 860 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с общества в пользу компании подлежат взысканию расходы по проведению первой экспертизы в сумме 17 851 руб. 53 коп. (3 380 руб. 99 коп. - подлежащая отнесению на общество часть расходов на экспертизу, приходящихся на первоначальный иск, 14 470 руб. 54 коп. - подлежащая отнесению на общество часть расходов на экспертизу, приходящихся на встречный иск).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом были понесены судебные расходы по оплате повторной судебной экспертизы в сумме 250 000 руб. (платежное поручение N 499 от 25 мая 2011 года - т.5, л.д. 83).

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, а вопросы, для исследования которых была назначена повторная судебная экспертиза, имели юридическое значение для разрешения требований как по первоначальному, так и встречному искам, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру, (2 752 200 руб. 30 коп.) составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 30 350 руб. данных расходов, а на встречный - 219 650 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с компании в пользу общества подлежат взысканию расходы по проведению повторной экспертизы в сумме 205 371 руб. 18 коп. (21 897 руб. 53 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов на экспертизу, приходящихся на первоначальный иск, 183 473 руб. 65 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов на экспертизу, приходящихся на встречный иск).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции компанией были понесены судебные расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы в сумме 50 000 руб. (платежное поручение N 2392 от 25 сентября 2012 года - т.11, л.д. 165).

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, а вопросы, для исследования которых была назначена дополнительная судебная экспертиза, имели юридическое значение для разрешения требований как по первоначальному, так и встречному искам, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру (2 752 200 руб. 30 коп.), составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 6 070 руб. данных расходов, а на встречный - 43 930 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с общества в пользу компании подлежат взысканию расходы по проведению дополнительной экспертизы в сумме 8 925 руб. 76 коп. (1 690 руб. 49 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов на экспертизу, приходящихся на первоначальный иск, 7 235 руб. 27 коп. - подлежащая отнесению на общество часть расходов на экспертизу, приходящихся на встречный иск).

Исходя из изложенного с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебных экспертиз, проведенных при рассмотрении настоящего дела в судах первой и апелляционной инстанции, в сумме 178 593 руб. 89 коп.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции обществом были уплачены на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение дополнительной судебной экспертизы платежным поручением N 322 от 27 июня 2012 года 17 000 руб. Поскольку дополнительная судебная экспертиза, назначенная определением апелляционного суда от 21 июня 2012 года в ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" проведена не была, производство данной экспертизы было прекращено определением апелляционного суда от 3 августа 2012 года, постольку указанные денежные средства подлежат возвращению обществу с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом было заявлено о взыскании расходов на оплату услуг судебного представителя в сумме 20 000 рублей.

В доказательство правоотношений судебного представительства истцом представлен заключенный между обществом и индивидуальным предпринимателем Меркуловым И.А. договор об оказании юридических услуг, в предмет которого входит судебная защита интересов общества по спору с компанией из договора N 228/7, включая судебное представительство в суде первой инстанции (пункт 2.1 договора).

В доказательство фактического несения судебных расходов по оплате услуг судебного представителя обществом представлено платежное поручение N 66 от 24 августа 2010 года, подтверждающее уплату обществом в пользу индивидуального предпринимателя Меркулова И.А. вознаграждения в сумме 20 000 рублей.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" указано, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Изучив объем проделанной представителем общества по настоящему делу работы, включающей подготовку и представление суду первой инстанции процессуальных документов и участие в судебных заседаниях, приняв во внимание установленные протоколом N 1 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 17 января 2011 года минимальные ставки вознаграждения адвоката (участие в арбитражных судах - от 25 000 руб.), апелляционный суд пришел к выводу о том, что понесенные обществом расходы на оплату услуг судебного представителя в сумме 20 000 рублей отвечают критерию разумности.

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру, (2 752 200 руб. 30 коп.) составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 2 428 руб. данных расходов, а на встречный - 17 572 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в сумме 16 429 руб. 69 коп. (1 751 руб. 80 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов по оплате услуг судебного представителя, приходящихся на первоначальный иск, 14 677 руб. 89 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов по оплате услуг судебного представителя, приходящихся на встречный иск).

Поскольку при сумме исковых требований первоначального иска (380 371 руб.) сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по иску в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) составляет 10 607 руб. 42 коп., а обществом при подаче иска уплачена пошлина в сумме 11 007 руб. 42 коп., постольку на основании статьи 333.40 НК РФ обществу надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1065 от 24 августа 2010 года государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 400 руб.

Поскольку первоначальный иск удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, постольку на основании статьи 110 АПК РФ с компании с пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 7 653 руб. 25 коп.

Компанией государственная пошлина при подаче встречного иска уплачена не была. Сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по встречному иску, сумма исковых требований по которому в результате уточнений определена истцом в размере 2 752 200 руб. 30 коп., в соответствии со статьей 333.21 НК РФ составляет 36 761 руб.

Поскольку встречный иск удовлетворен в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований, постольку в соответствии со статьей 110 АПК РФ с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску в сумме 6 052 руб. 59 коп., с компании в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску в сумме 30 708 руб. 41 коп.

При подаче апелляционной жалобы обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру (2 752 200 руб. 30 коп.), составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 242 руб. 80 коп. данных расходов, а на встречный - 1 757 руб. 20 коп., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с компании в пользу общества подлежат взысканию понесенные последним расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 642 руб. 98 коп. (175 руб. 18 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, приходящихся на первоначальный иск, 1 467 руб. 80 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, приходящихся на встречный иск).

При подаче апелляционной жалобы компанией была уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска (380 371 руб.) составляет 12,14 % от общей суммы спора, а сумма встречного иска с учетом уточнения исковых требований, в том числе по размеру (2 752 200 руб. 30 коп.), составляет 87,86 % от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 242 руб. 80 коп. данных расходов, а на встречный - 1 757 руб. 20 коп., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный удовлетворен в части, составляющей 72,15% от суммы заявленных требований, встречный - в части, составляющей 16,47% от суммы заявленных требований), с общества в пользу компании подлежат взысканию понесенные последней расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 357 руб. 03 коп. (67 руб. 62 коп. - подлежащая отнесению на общество часть расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, приходящихся на первоначальный иск, 289 руб. 41 коп. - подлежащая отнесению на компанию часть расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, приходящихся на встречный иск).

С учетом изложенного в результате зачета понесенных каждой из сторон судебных расходов по уплате государственных пошлин по апелляционным жалобам с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 285 руб. 95 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 7 марта 2012 года по делу А53-17851/2010 изменить.

Удовлетворить первоначальный иск общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) к обществу с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515) в сумме долга в размере 274 453 руб. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Удовлетворить встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515) к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) в сумме неустойки в размере 453 141 руб. 15 коп. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515) неустойку в сумме 178 688 руб. 15 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1065 от 24 августа 2010 года государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 400 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 6 052 руб. 59 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 30 708 руб. 41 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 7 653 руб. 25 коп., судебные расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 178 593 руб. 89 коп., судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в сумме 16 429 руб. 69 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 285 руб. 95 коп.

Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Инженерные системы" (ИНН 6165137495, ОГРН 1076165003353) 17 000 руб., перечисленных за проведение дополнительной судебной экспертизы платежным поручением N 322 от 27 июня 2012 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

И.В. Пономарева Ю.И. Баранова