Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 16АП-564/13

г. Ессентуки

22 марта 2013 г.

Дело N А22-2223/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11 января 2013 г. по делу N А22-2223/2012,

по заявлению муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия и третьему лицу Прокурору города Элисты Республики Калмыкия

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, (судья Конторова Д.Г.),

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Дирекция единого заказчика" (далее -учреждение, МКУ "ДЕЗ") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление, УФАС по РК) о признании незаконным и отмене постановления от 06.09.2012 N 08-61-195/2012 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в сумме 527 742 рублей.

Определением от 05 октября 2012 года заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 18 октября 2013 года. Указанное определение опубликовано на сайте суда 08 октября 2012 года и получено муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" 10.10.2012 года.

Определением от 18 октября 2012 года предварительное заседание отложено на 2 ноября 2012 года.

Указанное определение опубликовано на сайте суда на сайте суда 19 октября и получено сторонами по почте (том N 1 л.д.40-42).

Определением от 08 ноября к участию в деле в качестве третьего лица привлечена прокуратура города Элисты Республики Калмыкия.

Указанное определение содержит сведения о времени и месте судебного разбирательства, получено сторонами по средствам почтовой связи (том N 1 л.д45-47).

Суд первой инстанции принял надлежащие меры по извещению лиц участвующих в деле.

Апелляционная жалоба принята к производству определением от 12 февраля 2013 года.

Указанное определение опубликовано на сайте суда 13 февраля 2013 года и получено сторонами по почте.

Решением суда от 11 января 2013 года заявление муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" удовлетворено.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 06.09.2012 N 08-61-195/2012 о привлечении муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением штрафа в сумме 527 742 рублей отменено и признано незаконным.

Решение мотивированно малозначительностью совершенного административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что правонарушение совершенное лицом, привлекаемым к административной ответственности, не может быть квалифицированно как малозначительное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11 января 2013 г. по делу N А22-2223/2012 следует отменить.

Из материалов дела усматривается, что 05.10.2010 между муниципальным казенным учреждением "Дирекция единого заказчика", являющимся по распоряжению Мэрии города Элисты Республики Калмыкия от 30.07.2010 N 417-р муниципальным заказчиком, и победителем открытого аукциона обществом с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (далее - общество, ООО "Южная строительная компания") был заключен муниципальный контракт N 355/10-ОА-Р (далее - контракт) на выполнение работ по строительству семи многоквартирных домов общей площадью 9 571, 03 кв. м. (т. 2, л.д. 100-104).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта общая цена выполняемых работ составляет 152 179 377 рублей. Пунктом 2.2 контракта оговорено, что цена фиксированная на протяжении всего срока его действия, корректировка не допускается.

22.10.2010 сторонами было заключено дополнительное соглашение к контракту, которым в целях исполнения обязательств, взятых Мэрией г. Элисты перед гражданами, нуждающимися в жилье и вошедшими в городскую адресную программу "Переселение граждан из аварийного жилого фонда и жилого фонда, подлежащего сносу в г. Элисте" на 2008-2012 годы, были увеличены, как сумма контракта, так и объем выполняемых работ (т. 2, л.д. 109).

Дополнительным соглашением от 26.12.2011 в связи с невозможностью выполнения работ по асфальтным покрытиям проездов и тротуаров из-за погодных условий стороны снизили цену контракта до 205 827 051 рубля (т. 2, л.д. 119).

Прокурором города Элисты Республики Калмыкия проведена проверка правомерности расходования средств республиканского бюджета Мэрией г. Элисты, по результатам которой установлено, что в ходе исполнения муниципального контракта N 355/10-ОА-Р от 05.10.2010 года муниципальным казенным учреждением "Дирекция единого заказчика" неоднократно вносились изменения в условия контракта путем заключения дополнительных соглашений с подрядной организацией ООО "Эжная строительная компания", в соответствии с которыми изменялись существенные условия контракта, как цена, так и объем работ, которые в итоге привели к фактическому дополнительному расходованию бюджетных средств в размере 263871 рубль.

В соответствии с заключенным муниципальным контрактом от 05. 10.2010 были построены 7 жилых домов, однако общая площадь сданных жилых помещений составила на 46.43 кв.м. меньше от объема работ по муниципальному контракту, уточненных дополнительным соглашением от 09.09.2011.

На основании изложенных обстоятельств, постановлением от 02.08.2012 Прокуратурой возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ, в отношении МКУ "ДЕЗ", материалы проверки направлены для рассмотрения по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (т. 2, л.д. 192-197).

Постановлением управления от 06.09.2012 N 08-61-195/2012 МКУ "ДЕЗ" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в сумме 527 742 рублей.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии представителя учреждения Хейчиева Ю.В., которому была вручена под роспись его копия.

Дело об административном правонарушении было рассмотрено УФАС по РК с участием представителя учреждения Лазарева В.А.

Копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления (часть 2 статьи 29.11 КоАП РФ).

Постановление было направлено в адрес учреждения по почте заказным письмом с уведомлением 11.09.2012 (т.1 л.д. 15).

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменение условий контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для нужд заказчиков, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, юридических лиц в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или стоимости товаров, работ, услуг, количество, объем которых уменьшены и которые явились предметами административного правонарушения.

Пунктом 7.2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта. Возможность изменения объема работ и цены такого контракта не более чем на 10 % в случае, если это предусмотрено конкурсной (аукционной) документацией была предусмотрена только до 01.01.2010 (часть 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ). Изменение сроков исполнения муниципального контракта Законом также не допускается.

В итоге по контракту осуществлено строительство 7 многоквартирных домов. Объекты введены в эксплуатацию, что подтверждается актами приемки законченных строительством объектов, разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию, подписанными без замечаний по качеству, объему и срокам выполнения работ.

Как следует из технических паспортов домов, общая площадь жилых помещений сданных подрядчиком заказчику, составила 9 591, 1 кв.м, что на 46, 43 кв.м меньше от объема работ по муниципальному контракту N 355/10-ОА-Р от 05.10.2010, уточненного дополнительным соглашением от 09.09.2011.

За установленную контрактом цену, которая с учетом дополнительных соглашений составила 205 827 051 рубль, заказчиком был принят результат работы в объеме, меньшем предусмотренного контрактом на 46, 43 кв.м, что свидетельствует о перерасходе бюджетных средств на 263 871 рубль, о чем отмечено в оспариваемом постановлении.

Объективная сторона данного административного правонарушения заключается в изменении условий контракта, повлекшем дополнительное расходование бюджетных средств или уменьшение объема выполняемых работ.

Субъектом правонарушения является муниципальный заказчик, коим в рассматриваемом случае выступает МКУ "ДЕЗ".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях заявителя по делу состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32 КоАП.

Однако, применяя положение статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности, суд первой инстанции не учел следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 N 10 (далее - постановление N 10) разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Расходование средств из бюджета бюджетной системы Российской Федерации в размере 263871 рубль, а также приемка меньших объемов выполняемых работ по государственному контракту в указанном случае не могут быть признаны малозначительными, в связи с тем, что бюджетные средства (263871 рубль) могли быть использованы для решения иных вопросов местного значения.

В свою очередь объемы работ, не выполненные в соответствии с условиями муниципального контракта (в данном случае 46,43 квадратных метров жилой площади) должны быть направлены на реализацию городской адресной программы "Переселение граждан из аварийного жилого фонда и жилищного фонда, подлежащего сносу в г. Элисте" на 2008-2012 гг. и использованы для переселения лиц (граждан), нуждающихся в жилье.

По своему характеру нарушение имеет значительную степень общественной опасности, оно направлено против установленного порядка заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме, а также условий его исполнения.

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 КоАП РФ Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей.

О существенной опасности нарушения свидетельствует и размер санкции, предусмотренной законом за данное нарушение (в двукратном размере), подтверждающий, что законодателем данное нарушение отнесено к значительным. Поэтому, исходя из характера нарушения, роли нарушителя в его совершении, значительной угрозы охраняемым правоотношениям, оснований для применения ст. 2.9 КоАП не усматривается.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Административная ответственность, предусмотренная за нарушение части 3 статьи 7.32 КоАП не предусматривает альтернативное наказание или возможность смягчения наказания в виде снижения размера административного штрафа; основания для освобождения муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" от административной ответственности за совершенное правонарушение отсутствуют.

В соответствии с часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалы дела не содержат сведений, исключающих вину учреждения.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено не законное и не обоснованное решение, что является основанием для отмены решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11 января 2013 г. по делу N А22-2223/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11 января 2013 г. по делу N А22-2223/2012 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 06.09.2012 N 08-61-195/2012 отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников