Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2013 г. N 15АП-2432/13

город Ростов-на-Дону

21 марта 2013 г.

дело N А53-29604/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель Лебедев А.С., по доверенности N 1 от 22.10.2012 г., паспорт;

от истца: представитель Чобанян С.В., по доверенности от 20.03.2013 г., паспорт;

от третьего лица: представитель Распевалов Я.И., по доверенности N 137 от 23.01.2013 г., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кристалл-Дон" на решение арбитражного суда Ростовской области от 23 января 2013 года по делу N А53-29604/2012

по иску: государственного казенного оздоровительного образовательного учреждения Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа-интернат N 74 г. Ростов-на-Дону

к ответчику: общества с ограниченной ответственностью "Кристалл-Дон"

при участии третьего лица: государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о расторжении контракта и взыскании неустойки в сумме 14 896 110 руб. 42 коп.,

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное оздоровительное образовательное учреждение Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа-интернат N 74 г. Ростова-на-Дону обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл-Дон" о:

- расторжении государственного контракта N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г., заключенного между Государственным казенным оздоровительным образовательным учреждением Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону (государственный заказчик) и ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" (подрядчик);

- взыскании с ответчика неустойки в размере 14 896 110,42 руб. за период 04.07.2012 г. по 24.09.2012 г.

Решением суда от 23 января 2013 года расторгнут государственный контракт N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г., заключенный между Государственным казенным оздоровительным образовательным учреждением Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону и Обществом с ограниченной ответственностью "КРИСТАЛЛ-ДОН".

С ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" взыскано в пользу Государственного казенного оздоровительного образовательного учреждения Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону 10 775 745,90 руб. - пени. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "Кристалл-Дон" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда в части взыскания неустойки в размере 10 775 745,90 руб. отменить, в удовлетворении исковых требований в указанной части отказать, ссылаясь на то, что просрочка исполнения обязательств ответчиком произошла по вине заказчика. Истцом не были представлены действующие технические условия по наружному электроснабжению, водоснабжению и канализации, дефектные ведомости и т.д., о чем подрядчик своевременно и неоднократно ставил в известность истца. Вина подрядчика в нарушении сроков исполнения работ, предусмотренных контрактом отсутствует и, как следствие, отсутствуют основания взыскания с ответчика неустойки, штрафных санкций и удовлетворения исковых требований в данной части.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Представлен отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещены.

Дело рассматривается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва не нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции по результатам открытого аукциона, протокол N 0358200025612000001-2 от 26.04.2012 г., между Государственным казенным оздоровительным образовательным учреждением Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону (государственный заказчик) и ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 035820003562000001 -0104713-02 от 10.05.2012 г., по которому подрядчик обязался качественно за свой риск и своими силами (лично) в установленный контрактом срок выполнить капитальный ремонт здания ГРООУ РО санаторной школы - интерната N 74 г. Ростова-на-Дону, по заданию государственного заказчика на объекте "Капитальный ремонт областного государственного оздоровительного образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы -интерната N 74 г. Ростова-на-Дону, находящегося по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Щербакова,111, а государственный заказчик обязался после принятия результатов выполнения работ организацией, осуществляющей строительный контроль, уплатить обусловленную контрактом цену.

Согласно п. 1.2 контракта объем, содержание и другие требования к работам, подлежащим выполнению подрядчиком по контракту, определяются сметной документацией "капитальный ремонт областного государственного оздоровительного образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы - интерната N 74" и "Капитальный ремонт областного государственного оздоровительно образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы-интерната N 74 (общестроительные работы) (приложение N 1 к контракту).

Срок выполнения работ определяется графиком выполнения работ "Капитальный ремонт областного государственного оздоровительного образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы - интерната N 74" и "Капитальный ремонт областного государственного оздоровительно образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы-интерната N 74 (общестроительные работы) (приложение N 2 к контракту) (п. 1.3 договора).

В соответствии с п. 1.5 договора подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по настоящему контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

В силу п. 2.1 контракта цена работ, являющихся предметом контракта в соответствии с результатами торгов, составляет в текущих ценах 18 103 812,80 руб. Финансирование работ осуществляется за счет средств областного бюджета. В цену контракта включена стоимость всех работ, согласно проектно-сметной документации.

Расчет с подрядчиком осуществляется государственным заказчиком за фактически выполненные работы на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанной подрядчиком и государственным заказчиком, составленной на основании актов о приемке выполненных работ. Отчетный период для предъявления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (формы КС-2, КС-3) устанавливается с 25 числа текущего месяца по 3 число месяца, следующего за отчетным месяцем (п. 3.3 контракта).

Расчеты производятся по факту приемки выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика до конца месяца, следующего после предоставления документов на оплату выполненных работ. Оплата выполненных работ должна быть произведена государственным заказчиком не позднее 31 декабря года, в котором указанные работы выполнены (п. 3.4 контракта).

Согласно п. 6.1 подрядчик в рамках цены контракта в соответствии с графиком выполнения работ, в течение 10 рабочих дней после заключения контракта разрабатывает и согласовывает с государственным заказчиком проект производства работ. После согласования подрядчик передает два экземпляра проекта производства работ государственному заказчику. При необходимости подрядчик разрабатывает и предоставляет на согласование в надзорные и контролирующие органы проект производства работ на отдельные виды работ для получения разрешения на их выполнение (п. 6.2 договора).

Графиком выполнения работ предусмотрено выполнение работ по месяцам - с мая по ноябрь 2012 года.

15 июня 2012 года между Государственным казенным оздоровительным образовательным учреждением Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону (заказчик) и государственным бюджетным учреждением Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (исполнитель) было подписано соглашение б\н на проведение строительного контроля, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель в целях выполнения им государственного задания на 2012 год принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту объекта: - "Капитальный ремонт областного ГКООУ РО санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы - интерната N 74" и "Капитальный ремонт областного государственного оздоровительно образовательного учреждения санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторной школы-интерната N 74 (общестроительные работы).

Как следует из искового заявления, на протяжении всего срока исполнения государственного контракта ответчик затягивал выполнение работ, ряд выполненных работ истец не имеет возможности принять в связи с тем, что качество выполненных работ не соответствует условиям государственного контракта и действующего законодательства.

В целях приведения в соответствие сметной документации положительному заключению негосударственной экспертизы N 6-2-1-0255-11 от 10.05.2011 г., 19 июня 2012 г. между Государственным казенным оздоровительным образовательным учреждением Ростовской области санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону (государственный заказчик) и ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" (подрядчик) было подписано дополнительное соглашение N 01 к государственному контракту N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г., согласно которому сметная документация к государственному контракту была изложена в редакции приложения к дополнительному соглашению.

При этом согласно пункту 2 дополнительное соглашение не влечет изменения стоимости государственного контракта, а также объема, содержания и других требований к работам, подлежащим выполнению по государственному контракту.

На дату подачи искового заявления ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на сумму 156 691,01 рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2012 г., N 2 от 30.06.2012 г., N 3 от 30.06.2012 г. Оплата за выполненные работы была произведена истцом по платежному поручению N 9756495 от 27.08.2012 г.

По условиям контракта N 035820003562000001 -0104713-02 от 10.05.2012 г. и графика выполнения работ на 2012 г., на 1 сентября 2012 года ответчиком должны быть выполнены работы на сумму, эквивалентную 70% цены контракта, а именно на сумму 12 672 668,96 рублей.

Учитывая систематическое отставание ответчика от графика выполнения работ, истцом в адрес ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" было направлено соглашение о расторжении государственного контракта (письмо от 30.08.2012 N 163), на которое ответчик ответил отказом подписать соглашение о расторжении контракта (письмо от 31.08.2012 N 21).

Отказ ответчика от подписания соглашения о расторжении контракта во внесудебном порядке был обусловлен отказом истца от приемки и, соответственно подписания актов о приемке выполненных работ, по устройству железобетонного ограждения.

Между тем отказ истца, как заказчика, от подписания актов выполненных работ по устройству железобетонного ограждения, обусловлен невозможностью приемки работ в связи с их некачественным выполнением и наличием соответствующего заключения организации, осуществляющей строительный контроль - ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" (письма от 29.08.2012 N 1933, от 13.08.2012 N 139, от 10.08.2012 N 1828, от 24.07.2012 N 1664, от 12.07.2012 N 119, от 11.07.2012 N 1535).

В связи с ненадлежащим выполнением обязательств по государственному контракту N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г., истец направил ответчику претензионное письмо N 160 от 28.08.2012 г., в котором предупредил подрядчика о возможности применения санкций, в виде пени в размере 1% от стоимости работ, подлежащих выполнению, согласно графику выполнения работ, за каждый день просрочки.

В претензии N 183 от 01.10.2012 г. истец потребовал от ответчика уплаты пени в размере 14 896 110 руб. за период просрочки исполнения обязательств с 04.07.2012 г. по 24.09.2012 г.

В ответе на претензию ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" указало на отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков исполнения работ и предложило заказчику принять и оплатить фактически выполненные работы, после чего расторгнуть договор по соглашению сторон (письмо исх. N 21 от 05.10.2012 г.). Кроме того, ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" направило истцу свой проект соглашения о расторжении контракта, подписанный со стороны подрядчика, по которому генеральный подрядчик производит оплату фактически выполненных работ в размере 421 210,59 руб.

Однако стороны не достигли соглашения в вопросе расторжения государственного контракта N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту явилось существенным нарушением договора и послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Спорные правоотношения, как правильно указал суд первой инстанции, по своей правовой природе относятся к договору подряда для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п.2, п.п.1, ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

В соответствии с п.2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Возражений в части расторжения договора ответчиком не заявлено.

Решение суда в части расторжения договора ответчиком не обжалуется.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от представителей лиц, участвующих в деле не поступило, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных в апелляционной жалобе требований.

Ответчик не согласен с решением суда в части удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки в размере 10 775 745,90 руб.

Возражая против заявленных требований в части взыскания пени, ответчик указал, что просрочка исполнения обязательств ответчиком произошла по вине заказчика, поскольку истцом не были представлены действующие технические условия по наружному электроснабжению, водоснабжению и канализации, дефектные ведомости и т.д., о чем подрядчик своевременно и неоднократно ставил в известность истца.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и правомерно признаны необоснованными ввиду следующего.

При заключении государственного контракта N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г., письмом N 76 от 11.05.2012 г. истец направил в адрес ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" пакет документов по продолжению капитального ремонта здания школы-интерната, однако организацией, осуществляющей строительный контроль, были вынесены замечания по сметам, составленным ответчиком после того, как они выиграли аукцион с падением цены в 47%, и трижды было предложено изменить концовки и коэффициенты в сметной документации для полного соответствия действующему законодательству (письма от ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" от 14.05.2012 г. N 1034, от 25.05.2012 г. N 1130 от 11.06.2012 г. N 1315). Данная работа по исправлению концовок смет послужила причиной тому, что соглашение об осуществлении строительного контроля было подписано только 15.06.2012 г.

Сразу после подписания соглашения ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" было предложено подрядчику срочно составить график производства работ по видам, срокам и суммам, а также согласно п. 6.1. государственного контракта разработать и сдать на утверждение проект производства работ. Однако данное требование контракта подрядчиком не выполнено, график выполнения работ и план производства работ не были предоставлены заказчику. Истец и ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" неоднократно обращались к подрядчику письменно, ответы на указанные письма не даны (письмо истца от 18.06.2012 г. N 125, протокол совещания на объекте от 27.06.2012 г. N 2 протокол от 06.07.2012 г. N3, за подписью представителей всех сторон).

Согласно ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработки) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Таким образом, подрядчик имел возможность приостановить работы в установленном законом порядке: заключить дополнительное соглашение к государственному контракту. Однако со стороны ответчика такое предложение не поступало, что свидетельствует об отсутствии препятствующих оснований со стороны истца для выполнения работ по контракту.

Возражая против доводов ответчика об отсутствии продленных технических условий, истец в возражениях на отзыв ответчика со ссылкой на письма подрядчика 14.05.2012 N 1, от 14.05.2012 N 2 указал, что ответчиком первоначально планировалось выполнить ограждение территории, бетонный и металлический забор, выполнить работы по ремонту кровли, кровельное ограждение перилами, работы по утеплению и оштукатуриванию фасада (причем сразу же были предложены работы не соответствующие проектно-сметной документации), отмостку вокруг здания и внутренние демонтажные работы; сантехнические работы внутри здания. А затем планировалось начать работы по прокопке наружной канализации и водопровода. Выполнение подрядчиком вышеуказанных работ подтверждается актами формы КС-2 и КС-3 на сумму 156 691,01 руб. от 30.06.2012 г.

Довод ответчика о том, что соглашение на проведение строительного контроля б/н от 15.06.2012 г. было заключено позднее даты подписания государственного контракта N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 года, в связи с чем отсутствовала возможность передать результат выполненной работы третьему лицу, судом отклоняется как необоснованный.

Так, согласно п. 3.3. вышеупомянутого контракта, расчёт с подрядчиком осуществляется государственным заказчиком за фактически выполненные работы на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной подрядчиком и государственным заказчиком, составленной на основании актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2). Отчётный период для предъявления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (формы КС-2, КС-3) устанавливается с 25 числа текущего месяца по 3 число месяца, следующего за отчетным месяцем.

Следовательно, выполненные ответчиком работы, должны были быть представлены ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" на момент подписания соглашения, то есть, 15.06.2012 года, однако, акты о приёмке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, были подписаны только 30.06.2012 года.

Ответчик документально не подтвердил выполнение им строительно-монтажных работ в течение мая, и практически всего июня 2012 года.

Кроме того, согласно протоколу испытаний прочности бетона сборных элементов ограждения объекта, в ходе проведения испытаний, были обнаружены многочисленные раковины, наплывы, а также сквозные трещины (письмо N 7/1-359 от 20.07.2012 г.).

В связи с систематическим нарушением сроков и отсутствием должного качества работ, в адрес ответчика, а также истца, ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" неоднократно направлялись письма с требование выполнить строительно-монтажные работы в строгом соответствии с проектно-сметной документацией (письма N 1504 от 06.07.2012 г., N 1535 от 11.07.2012 г., N 1429 от 29.06.2012 г., N 1664 от 24.07.2012 г., N 1828 от 10.08.2012 г.).

Учитывая, что факт невыполнения ответчиком обязательств по государственному контракту N 035820003562000001-0104713-02 от 10.05.2012 г. подтвержден материалами дела, истец выполнил требования закона в части уведомления ответчика о расторжении контракта, требование ГКО ОУ РО санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, санаторная школа - интернат N 74 г. Ростов-на-Дону о расторжении контракта было удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 14 896 110,42 руб., начисленной за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту N 035820003562000001 -0104713-02 от 10.05.2012 г., за период 04.07.2012 г. по 24.09.2012 г. по п. 9.3 контракта. Расчет неустойки приведен в исковом заявлении, а также в пояснениях по расчету неустойки (л.д. 66-68, том 2).

Пунктом 9.3 контракта предусмотрено, что подрядчик при нарушении обязательств по контракту уплачивает в областной бюджет: за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (срыв графика выполнения работ, в том числе срыв промежуточных сроков выполнения работ) - пеню в размере 1 процента от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно графику выполнения работ, за каждый день просрочки.

В соответствии с частью 11 статью 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 5 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Судом установлено, что претензионный порядок разрешения спора в части заявленной неустойки истцом соблюден.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В процессе рассмотрения спора суд первой инстанции неоднократно спрашивал у ответчика о наличии ходатайств по заявленному иску.

Ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ ответчик не заявлял.

Ответчик возражал против удовлетворения иска в части взыскания неустойки в полном объеме, что нельзя рассматривать как ходатайство о снижении неустойки.

Как следует из пояснений истца и подтверждено материалами дела, в основу исчисления суммы неустойки положена не вся цена контракта (18 103 812, 80 руб.), а именно стоимость работ, подлежащих выполнению согласно графику выполнения работ (17 947 120,99 руб. по состоянию на дату подачи иска, т.е. на 24.09.2012 г.)

В части претензий ответчика по поводу невключения истцом суммы работ по установке железобетонного забора в стоимость выполненных работ истец пояснил, что заказчиком указаны те объемы работ, по которым у истца и организации, осуществляющей строительный контроль, отсутствуют претензии. Работы по возведению железобетонного забора истцом не приняты, не оплачены и, соответственно, в сумму выполненных работ не включены. Формы КС-2, КС-3 за август 2012 г. были сданы в ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик", но в связи с ненадлежащим качеством выполнения и в части железобетонного ограждения, и в части металлического ограждения из сетки "рабица" не были подписаны и приняты истцом, а также не приняты организацией, осуществляющей строительный контроль.

В письме ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" N 1933 от 29.08.2012 г., адресованном ООО "КРИСТАЛЛ-ДОН" и санаторной школе - интернату N 74 г. Ростов-на-Дону, указано, что выполненное ж/б ограждение находится в аварийном состоянии и не будет принято ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" и соответственно государственным заказчиком.

Ответчиком не представлены доказательств выполнения работ в большей сумме, чем подписано по актам выполненных работ от 30.06.2012 г., встречные требования ответчиком не заявлялись.

Согласно представленному расчету неустойки и графику выполнения работ, подрядчик обязался выполнять работы по контракту поэтапно в следующем объеме: в мае - 20% на сумму 3 620 762,56 руб.; в июне - 10% на сумму 1 810 381,28 руб.; в июле - 20% на сумму 3 620 762,56 руб.; в августе - 20% на сумму 3 620 762,56 руб.; в сентябре - 15% на сумму 2 715 571,92 руб.; в октябре - 10% на сумму 1 810 381,28 руб.; в ноябре - 5% - на сумму 905 190,64 руб.

При расчете неустойки истцом был исключен период просрочки до даты заключения соглашение б\н на проведение строительного контроля от 15.06.2012 г. (т.е. 22 дня мая и 30 дней июня в расчет неустойки не включены). Начальный период начисления неустойки определен с 04.07.2012 г. - дата окончания отчетного периода предоставления документов на оплату выполненных работ согласно п. 3.3 государственного контракта. Истцом определено количество дней просрочки, равное - 83 ( 28 дней за июль, 31 день за август, 24 дня за сентябрь). Неустойка начислена на сумму 17 947 120,99 руб. за минусом принятых и оплаченных работ на сумму 156 691.01 руб.

Представленный расчет неустойки суд первой инстанции обоснованно счел ошибочным, поскольку неустойка начисляется истцом на всю стоимость невыполненных работ 17 947 120,99 руб. за период с 04.07.2012 г. по 24.09.2012 г., без учета того, что указанная стоимость определена за период выполнения работ включительно по ноябрь 2012 г.

Исходя из условий договора и графика выполнения работ, судом произведен перерасчет неустойки, обоснованный размер которой составил 10 775 745,90 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего: объем работ за май и июнь предусмотрен в размере 30% - стоимостью 5 431 143,84 руб.; по состоянию на 04.07.2012 г. ответчиком сданы работы на сумму 156 691,01 руб., соответственно неустойку следует начислять на сумму 5 274 452,83 руб. за период с 04.07.2012 г. по 03.08.2012 г. (31 день), размер которой составил 1 635 080,38 руб.

За период с 04.08.2012 г. по 03.09.2012 г. (31 день) неустойка начислена на сумму 8 895 215,39 руб. (5 274 452,83 руб. + 3 620 762,56 руб. (стоимость работ за июль), размер которой составил 2 757 516,77 руб.

За период с 04.09.2012 г. по 24.09.2012 г. неустойка начислена на сумму 12 515 977,95 руб. (8 895 215,39 руб. + 3 620 762,56 руб. (стоимость работ за август), размер которой составил 6 383 148,75 руб. Неустойка исчислена из размера 1% за каждый день просрочки.

Определяя периоды начисления неустойки, суд первой инстанции правомерно исходил из условий п. 3.3 контракта, согласно которым отчетный период для предъявления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (формы КС-2, КС-3) устанавливается с 25 числа текущего месяца по 3 число месяца, следующего за отчетным месяцем. Графиком выполнения работ предусмотрено выполнение работ по месяцам - с мая по ноябрь 2012 года.

30 августа 2012 г. истцом в адрес ответчика было направлено соглашение о расторжении государственного контракта, в связи с чем истец отказался от дальнейшего выполнения работ.

Учитывая изложенное, требования истца в части взыскания неустойки правомерно удовлетворены в размере 10 775 745,90 руб..

Учитывая отсутствие ходатайства ответчика о снижении неустойки, суд не вправе по собственной инициативе уменьшить ее размер.

Все доводы, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и сводятся к несогласию ответчика с выводами суда первой инстанции, положенных в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 23 января 2013 года по делу N А53-29604/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин