Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 15АП-1567/13

город Ростов-на-Дону

19 марта 2013 г.

дело N А53-33908/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: адвоката Юрьева А.А. (доверенность от 25.10.12 N 61АА1330177, сроком на 3 года, ордер N 765 от 14.02.13, удостоверение N 4048 от 16.08.07), директора Гламаздиной А.В.;

от заинтересованного лица: старшего инспектора Полуместного А.А. (доверенность от 19.02.13 N 369, сроком до 19.02.14, удостоверение N 013741 до 08.08.16);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рынок" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2013 по делу N А53-33908/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рынок" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рынок" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 09.11.12 N 6110/042739 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ и наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 450 000 руб.

Решением суда от 21.01.13 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в действиях общества отсутствует вина. Кроме того, вмененное обществу в вину правонарушение является малозначительным.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения проверки в отношении общества послужило письменное обращение жителей поселка Орловский в управление, в котором указывалось, что на территории Орловского рынка осуществляют незаконную трудовую деятельность иностранные граждане.

С целью проверки фактов, изложенных в заявлении, и осуществления контроля за исполнением миграционного законодательства Российской Федерации, 09.10.12 заместителем начальника управления издано Распоряжение N 580 о проведении внеплановой выездной проверки на предмет соблюдения миграционного законодательства в пос. Орловский, ул. Максима Горького, 40 "А".

10.10.12 во исполнение Распоряжения, сотрудниками отдела иммиграционного контроля управления проведена внеплановая выездная проверка в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществляющих трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

В ходе проверочных мероприятий выявлены граждане Узбекистана Жабборов Рахмон Ражабович, 06.10.1983 года рождения, Каюмов Олим Мубинович 22.11.1971 года рождения и Мубинов Аштраф Олимович 20.05.1996 года рождения, осуществляющие трудовую деятельность в качестве продавцов одежды без разрешений на работу.

10.10.12 в отношении вышеуказанных иностранных граждан составлены протоколы об административных правонарушениях по ст. 18.10 КоАП РФ, в соответствии с которой осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В своих объяснениях граждане Узбекистана пояснили, что на торговых местах N 401-404 общества по адресу: Ростовская область, пос. Орловский, ул. Максима Горького, д. 40 "а" осуществляли продажу товара (верхней одежды), а также монтаж-демонтаж торговых павильонов.

10.10.12 постановлениями временно исполняющего обязанности начальника межрайонного отдела управления в п. Орловском граждане Узбекистана Жабборов Р.Р., Каюмов О.М. и Мубинов А.О. признаны виновными в совершении административных правонарушений, предусмотренных ст. 18.10 КоАП РФ, с назначением наказаний в виде административного штрафа.

25.10.12 постановлением заместителя начальника отдела иммиграционного контроля ИП Холова Л.С., арендующая торговые места у общества и допустившая иностранных граждан к трудовой деятельности без разрешения на работу, привлечена к административной ответственности по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ.

02.11.12 начальником отделения управления в присутствии представителя по доверенности Заболоцкой Е.Н. в отношении общества составлен административный протокол N 6110/042739/1117. Копия протокола была получена представителем общества по доверенности, о чем свидетельствует его роспись в протоколе.

02.11.12 с целью рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела N 6110/042739, согласно которому законному представителю общества необходимо было явиться в помещение управления по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Сержантова, 6, каб. 8 09.11.2012 в 15 час. 00 мин. Копия указанного определения была направлена в адрес общества телеграммой, а также получена законным представителем общества нарочно 02.11.2012.

09.11.12 заместителем начальника отдела иммиграционного контроля управления, в присутствии законного представителя общества Юрьева А.А., вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 6110/042739, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.16 КоАП РФ, и обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 450 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным ввиду следующего.

Так, ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ предусмотрена ответственность за предоставление юридическим лицом управляющим торговым объектом (в том числе торговым комплексом) производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица: которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников; которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество на основании разрешения на право организации розничного рынка от 20.05.2009 N 289, выданного Администрацией Орловского района, является управляющей компанией розничным рынком по адресу: Ростовская область, пос. Орловский, ул. Максима Горького, д. 40 "а". На основании договора о предоставлении торгового места общество предоставило торговые места N401-404 ИП Холовой Л.С.

Доводы общества о том, что договор аренды с ИП Холовой Л.С. N 260 от 10 марта 2012 г. не продлевался на 4 квартал 2012 г. в связи с тем, что земельный участок по адресу: п. Орловский, ул. М. Горького, 40 "а" сдан в аренду для использования в целях строительства торгового павильона, в подтверждение чего представлено уведомление от 27.09.2012, обоснованно отклонён судом первой инстанции ввиду следующего.

В тексте договора N 260 от 10.03.12г. (л.д. 30-31) имеется отметка о пролонгации договора до 30.09.12, а затем до 31.12.12 без места. Отсутствие подписи и печати общества на записи о пролонгации договора не имеет правового значения.

10.10.12 обществом с ИП Холовой Л.С. взята арендная плата за предоставление торгового места на территории рынка, что подтверждается 2-мя кассовыми чеками, изъятыми протоколом изъятия от 10.10.12. Следовательно, факт предоставления ИП Холовой Л.С. торговых мест подтверждается представленными в материалы административного дела доказательствами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли в палатках и на рынках (код ОКВЭД - 52.62) - в размере 0% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с п. 7 ст. 14 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 271-ФЗ) управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами. Заключившими с управляющей компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Согласно ч.7 ст. 15 Федерального закона N 271-ФЗ, предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории российской Федерации. За нарушение данного требования управляющая рынком организация несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, действующим законодательством на управляющую компанию возложена обязанность по контролю за осуществлением на территории розничного рынка трудовой деятельности иностранными гражданами, в том числе привлекаемыми лицами, которыми предоставлены торговые места.

Учитывая изложенное, доводы общества о том, что торговое место ИП Холовой Л.С. было предоставлено до 30.09.12 и после этой даты договор с ней не продлевался, не соответствует действительности и опровергается материалами административного дела, а именно, кассовыми чеками N 48945 и N48946 от 10.10.2012 на сумму 160 руб. (каждый) за предоставление торгового места; объяснениями контроля общества; объяснениями Холовой Л.С., карточкой продавца.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, на данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что общество не имело возможности избежать совершения правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, последним в материалы дела не представлены, иностранные граждане Жабборов Рахмон Ражабович, 06.10.1983 года рождения, Каюмов Олим Мубинович 22.11.1971 года рождения и Мубинов Аштраф Олимович 20.05.1996 года рождения, были допущены индивидуальным предпринимателем Холовой Л.С. к осуществлению торговой деятельности без разрешения на работу на территории Российской Федерации в течение длительного времени.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество не предприняло все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты.

При исследовании соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности, судом первой инстанции также правильно установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями ФЗ N 115-ФЗ от 25.07.02 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", ФЗ N 134 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля" и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления в присутствии законного представителя общества, о чем сделаны соответствующие отметки. Постановление по делу об административном правонарушении также вынесено в присутствии законного представителя общества. Обществом данный факт не оспаривается.

Довод общества о том, что административным органом допущены процессуальные нарушения в виде неуведомления законного представителя общества о предстоящей проверке за 24 часа, как того требуют положения ч.16 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ от 26.12.2008 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", судом первой инстанции обоснованно не приняты по следующим основаниям.

Как указано в ч.16 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Согласно п.2 ч.2 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ, основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе, поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

- возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Судом первой инстанции правильно установлено, что поводом к проведению внеплановой проверки послужило анонимное обращение, в целях проверки которого инспектором управления проведен мониторинг по полученной информации, по результатам которого установлено, что по адресу: Ростовская обл., пос. Орловский, ул. Максима Горького, 40 "а" осуществляют розничную торговлю граждане Узбекистана.

На основании Рапорта инспектора от 08.10.2012 Заместителем начальник управления издано распоряжение N 580 от 09.10.2012 о проведении проверки в отношении места пребывания (проживания) иностранных граждан.

Процессуальных нарушений при производстве по делу, являющихся основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, судами первой и апелляционной инстанциями не установлено.

Довод общества о несоблюдении административным органом регламента по исполнению государственной функции надзора и контроля и нарушении Федерального закона от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ правильно принят судом первой инстанции, поскольку производство по делу об административном правонарушении регулируется нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательства нарушения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, предусмотренной КоАП РФ, в материалах дела отсутствуют.

Доводы общества о возможности признания правонарушения малозначительным, судом первой инстанции правильно отклонены по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права. Противоправное поведение общества препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения, поскольку вредные последствия могут наступить в любой момент после совершения административного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ, при этом, общество вину в совершении правонарушения не признало.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Размер санкции за правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, установлен законодателем. Арбитражный суд, как орган правоприменительный не наделен правом на изменение этой санкции ниже низшего предела, либо по освобождению от ее применения только лишь на том основании, что размер санкции достаточно велик.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что совершенное обществом правонарушение по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

На основании ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

При принятии решения о привлечении общества к административной ответственности управлением применен минимальный размер штрафа, предусмотренный санкцией ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ в размере 450 000 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ подтвержден материалами дела, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьёва С.С. Филимонова