Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 г. N 09АП-7158/13

г. Москва

29 марта 2013 г.

Дело N А40-96379/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2013 года,

принятое судьей Лариной Г.М.,

по делу N А40-96379/12

по иску ООО "ОМЕГА ИНТЕР" (ИНН 7724563603, ОГРН 1057749395274, адрес: 115201, г. Москвы, пр-д Каирский, 5, комн.27)

к Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед (119002, г. Москва, ул. Арбат, д. 16/2, стр.3)

о взыскании 2.578.846,72 руб.

и по встречному иску Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед о признании договора от 02.08.2010 г. N 2863 незаключенным

при участии в судебном заседании:

от истца: ООО "ОМЕГА ИНТЕР" - не явился, извещен

от ответчика: Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед - Шашков Д.А. по доверенности от 11.02.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО ОМЕГА ИНТЕР обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ответчику Компании с ОО Офисскейп Проджектс Лимитед о взыскании 2 578 846,72 руб.

Ответчик с иском не согласился, подал встречный иск о признании договора от 02.08.2010 г. N 2863 незаключенным.

Решением от 21 января 2013 года по делу N А40-96379/12 Арбитражный суд г. Москвы первоначальный иск частично удовлетворил, взыскав с Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед в пользу ООО "ОМЕГА ИНТЕР" 847.845 руб. задолженности, 592.857 руб. 96 коп. сумму гарантийного депозита, 1.310.753 руб. неустойки, 44.369 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 35.894 руб. 23 коп. расходов по оплате государственной пошлины, в остальной части заявленных требований в сумме 135.224 руб. 04 коп. - отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, признать договор от 02.08.2010 г. N 2863 незаключенным.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд нарушил нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно отклонил довод ответчика об оставлении иска без рассмотрения, поскольку истцом действительно не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобе считает неправомерным неприменение судом статьи 333 ГК РФ относительно размера неустойки, поскольку она явно несоразмерна.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска, поскольку сторонами не согласованы сроки выполнения этапов работ, что является существенным условием договора.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать, встречный иск - удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2013 года по делу N А40-96379/12 подлежит изменению - первоначальные исковые требования следует оставить без рассмотрения, во встречном иске - отказать.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 2863 от 02.08.2010 г. на выполнение подрядных работ в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить собственными силами, с использованием своих материалов, и силами привлеченных им субподрядных организаций комплекс земельных и внутриплощадочных работ на объекте Производственно-складского комплекса РММ (Сервисный Центр по Обслуживанию Грузовых автомобилей Вольво) "Здание сервисного центра с технической пристройкой" по адресу: Московская область, г. Домодедово, вблизи микрорайона "Белые Столбы", согласно кадастрового номера HAN 0511192, выданного 01.06.2006 г., в соответствии с нормами и правилами, исходными данными заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты начала работ передать подрядчику исходные данные, а именно материалы по обследованию существующих примыкающих к объекту конструкций и инженерно-геологические изыскания по территории объекта договора, расчетом стоимости, графиком производства работ и условиями договора.

В соответствии с п.3.1 договора цена договора определена на основании твердых единичных расценок, указанных в суммарной ведомости расчета стоимости и составляет 34 704 310 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.06.2011 г. стоимость договора составляет 13 107 534,60 руб.

В соответствии с п.4.2.1 договора в течение 5 рабочих дней после подписания договора заказчик производит авансовый платеж в размере 3 500 000 руб.

В соответствии с п.4.2.2.3 договора из причитающихся подрядчику сумм за выполненные работы заказчик удерживает 10% в счет погашения аванса, 5% в обеспечение гарантии качества проводимых работ, всего 15 %.

Согласно п.4.2.3 договора возврат удержанных в соответствии с п.4.2.2.3 сумм гарантии осуществляется заказчиком на основании счета подрядчика следующим образом: в размере 2,5% от фактической стоимости работ по соответствующему этапу - через 6 месяцев после удержания акта рабочей комиссии по этому этапу, в случае если за эти шесть месяцев не было обнаружено каких-либо несоответствий или если такие несоответствия были должным образом устранены подрядчиком, в размере 2,5% от фактической стоимости работ по соответствующему этапу - после подписания акта, указанного п.9.4 договора, в случае если за время гарантийного срока не было обнаружено каких-либо несоответствий или если такие несоответствия были должным образом устранены подрядчиком.

В соответствии с п.5.1 договора срок выполнения работ для объекта в целом определяется графиком производства работ (Приложение 2), дата начала работ считается 02.08.2010 г., срок окончания работ - 26.11.2010 г.

Как усматривается из материалов дела, истец выполнил работы в полном объеме на общую сумму 13 107 534,60 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ (по форме КС-2) N 14 от 31.08.2010 г., N 18 от 30.09.2010 г., N 24 от 31.10.2010 г., N 26 от 31.10.2010 г., N 30 от 31.12.2010 г., N 17 от 25.05.2011 г., N 20 от 31.05.2011 г., справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) N 14 от 31.08.2010 г., N 18 от 30.09.2010 г., N 24 от 31.10.2010 г., N 26 от 31.10.2010 г., N 30 от 31.1.22010 г., N 17 от 25.05.2011 г., N 20 от 31.05.2011 г., подписанными сторонами без возражений и замечаний.

Ответчик произвел частичную оплату стоимости выполненных истцом и принятых работ на общую сумму 12 452 157,90 руб., что подтверждается платежными поручениями N 845 от 17.08.2010 г., N 927 от 02.09.2010 г., N 124 от 08.10.2010 г., N 456 от 21.02.2011 г.,, N 777 от 06.05.2011 г., N 854 от 10.11.2011 г., N 73 от 30.12.2011 г., N 57 от 13.01.2012 г.,, N 189 от 09.02.2012 г.

Как усматривается из материалов дела, во исполнении представленных в материалы дела дополнительных соглашений, истец выполнил работы на общую сумму 4 822 010 руб., что подтверждается актами о приемки выполненных работ (по форме КС-2) N 19 от 30.09.2010 г., N 25 от 31.10.2010 г., N 31 от 31.12.2010 г., N 32 от 31.12.2010 г., N 21 от 31.05.2011 г., N 24 от 15.06.2010 г.

Ответчик произвел частичную оплату указанных работ, что подтверждается платежными поручениями N 121 от 08.10.2010 г., N 346 от 18.11.2010 г., N 456 от 21.03.2011 г., N 364 от 11.03.2011 г., N 188 от 09.02.2012 г., N 320 от 06.03.2012 г.

В соответствии с условиями договора на выполнение подрядных работ N 2863 ответчик удерживал из причитающихся истцу сумм за выполнение подрядных работ 10% в счет погашения освоения аванса и 5 % в обеспечение гарантии качества проводимых работ (п.4.2.2.3) В соответствии с условиями договора ответчик получил от истца гарантийный депозит в общей сумме 655 376,73 руб.

Возврат указанного депозита должен осуществляться в порядке п.п.4.2.3,4.2.3.1 и.4.2.3.2 договора на выполнение подрядных работ N 2863 2,5% - через 6 месяцев после утверждения акта рабочей комиссии по этапу и 2,5% - после подписания акта, указанного в п.9.4 договора.

В обосновании исковых требований истец указывает, что сумма задолженности составляет 847.845 руб., сумма гарантийных удержаний составляет 655.376,73 руб.

В соответствии с п.10.2 договора если заказчик не выполнит надлежащим образом своих финансовых обязательств в сроки, предусмотренные договором, по причинам, за которые не несет ответственности подрядчик, то подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,3% от стоимости выполненных, но не оплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от ориентировочной цены договора.

Учитывая наличие просрочки, суд первой инстанции посчитал, что требование истца о взыскании неустойки в размере 1.310.753 руб. подлежит удовлетворению.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции посчитал, что истцом не был нарушен досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный пунктом 13.3 договора, указав при этом, что в материалы дела представлены претензии исх. N 228 от 04.08.2011 г., исх. N 1101 от 09.11.2011 г., содержащие исковые требования, однако это не повлияло на итоговый результат - спор не был урегулирован в претензионном порядке. Повторное понуждение к использованию договорной процедуры примирения, установленной соглашением сторон, недопустимо как противоречащее основному принципу примирительных процедур - принципу добровольности. Оставление иска без рассмотрения не должно носить формальный характер, так как не соответствует целям, которые имеет досудебное урегулирование спора, не способствует защите возможных нарушенных интересов участника договорных отношений.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции незаконным, противоречащим нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 13.3 заключенного сторонами договора от 02.08.2010 г. N 2863 до передачи спора на разрешение Арбитражного суда Стороны примут меры к урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан письменный ответ по существу Стороной, которой адресована претензия не позднее 15 дней с даты ее получения.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что договором предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора.

В силу пункта 13.2 договора любое уведомление, которое одна Сторона направляет другой Стороне в соответствии с настоящим договором направляется в письменной форме почтой или факсимильной связью с последующим предоставлением оригинала. Уведомление вступает в силу в день получения его лицом, которому оно адресовано.

Таким образом, доказательствами соблюдения претензионного порядка урегулирования спора могут являться квитанции об отсылке заказного почтового отправления, уведомление о вручении или экземпляр претензии с отметкой контрагента о вручении.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Надлежащие доказательства направления в адрес ответчика представленных в материалы дела претензий исх. N 228 от 04.08.2011 г., исх. N 1101 от 09.11.2011 г.в материалы дела не представлены.

Представитель ответчика в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда заседании пояснил, что исх. N 228 от 04.08.2011 г., исх. N 1101 от 09.11.2011 г. (л.д. 15-20) он не получал.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом не соблюден досудебный претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком.

Суд первой инстанции, установив отсутствие доказательств направления претензий, неправомерно сделал на этом основании вывод о том, что повторное понуждение к использованию договорной процедуры примирения, установленной соглашением сторон, недопустимо как противоречащее основному принципу примирительных процедур - принципу добровольности.

При данных обстоятельствах, апелляционный суд полагает решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2013 года подлежит изменению с принятием нового решения об оставлении первоначальных исковых требований без рассмотрения.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания договора от 02.08.2010 г. N 2863 незаключенным, в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 2863 от 02.08.2010 г. на выполнение подрядных работ в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить собственными силами, с использованием своих материалов, и силами привлеченных им субподрядных организаций комплекс земельных и внутриплощадочных работ на объекте Производственно-складского комплекса РММ (Сервисный Центр по Обслуживанию Грузовых автомобилей Вольво) "Здание сервисного центра с технической пристройкой" по адресу: Московская область, г. Домодедово, вблизи микрорайона "Белые Столбы", согласно кадастрового номера HAN 0511192, выданного 01.06.2006 г., в соответствии с нормами и правилами, исходными данными заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты начала работ передать подрядчику исходные данные, а именно материалы по обследованию существующих примыкающих к объекту конструкций и инженерно-геологические изыскания по территории объекта договора, расчетом стоимости, графиком производства работ и условиями договора.

В соответствии с п.3.1 договора цена договора определена на основании твердых единичных расценок, указанных в суммарной ведомости расчета стоимости и составляет 34 704 310 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.06.2011 г. стоимость договора составляет 13 107 534,60 руб.

В соответствии с п.4.2.1 договора в течение 5 рабочих дней после подписания договора заказчик производит авансовый платеж в размере 3 500 000 руб.

В соответствии с п.4.2.2.3 договора из причитающихся подрядчику сумм за выполненные работы заказчик удерживает 10% в счет погашения аванса, 5% в обеспечение гарантии качества проводимых работ, всего 15 %.

Согласно п.4.2.3 договора возврат удержанных в соответствии с п.4.2.2.3 сумм гарантии осуществляется заказчиком на основании счета подрядчика следующим образом: в размере 2,5% от фактической стоимости работ по соответствующему этапу - через 6 месяцев после удержания акта рабочей комиссии по этому этапу, в случае если за эти шесть месяцев не было обнаружено каких либо несоответствий или если такие несоответствия были должным образом устранены подрядчиком, в размере 2,5% от фактической стоимости работ по соответствующему этапу - после подписания акта, указанного п.9.4 договора, в случае если за время гарантийного срока не было обнаружено каких либо несоответствий или если такие несоответствия были должным образом устранены подрядчиком.

В соответствии с п.5.1 договора срок выполнения работ для объекта в целом определяется графиком производства работ (Приложение 2), дата начала работ считается 02.08.2010 г., срок окончания работ - 26.11.2010 г.

В обосновании встречных исковых требований ответчик указывает, что сроки выполнения работ сторонами не согласованы, в связи с чем, договор является незаключенным.

Для возникновения у сторон обязательств по договору подряда необходимо его соответствие положениям, установленным в пункте 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу указанной нормы договор следует считать заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Применительно к договору подряда к числу его существенных условий статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации относит согласование сторонами начального и конечного сроков выполнения работ.

Оценив договор подряда N 2863 от 02.08.2010 г. суд сделал вывод об отсутствии оснований для признания договора незаключенным ввиду согласования сторонами сроков, что отражено в статье 5 договора N 2863 от 02.08.2010 г., а также между сторонами подписано дополнительное соглашение от 26.11.2010 г. о продлении срока окончания работ по договору до 30.06.2011 г., при этом суд учитывает, что обязательства по договору истцом выполнены в полном объеме и приняты ответчиком и частично оплачены.

Учитывая изложенное, суд считает, что требования ответчика по встречному иску о признании договора незаключенным не подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и неправильное применение судом норм процессуального права.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение о частичном удовлетворении исковых, не полностью выяснил обстоятельства дела, и нарушил нормы процессуального права, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2013 года по делу N А40-96379/12 подлежит изменению, в результате чего, первоначальные исковые требования подлежат оставлению без рассмотрения, а во встречном иске следует отказать.

Расходы по госпошлине апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 148, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2013 года по делу N А40-96379/12 изменить.

Исковые требования ООО "ОМЕГА ИНТЕР" к Компании с ограниченной ответственностью Офисскейп Проджектс Лимитед о взыскании 2.578.846,72 руб. оставить без рассмотрения.

В удовлетворении встречного иска Компании с ограниченной ответственностью "Офисскейп Проджектс Лимитед" о признании договора - отказать.

Взыскать с ООО "ОМЕГА ИНТЕР" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк