Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 08АП-1079/13

город Омск

01 апреля 2013 г.

Дело N А70-11451/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1079/2013) Главного управления строительства Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2012 по делу N А70-11451/2012 (судья Дылдина Т.А.)

по заявлению Главного управления строительства Тюменской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма "СтройДом" (ОГРН 1037200641136, ИНН 7203140486)

о привлечении к административной ответственности по основаниям части 6 статьи 19.5 КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления строительства Тюменской области - Лушин Евгений Алексеевич (удостоверение, по доверенности N 44/12 от 07.11.2012 сроком действия на один год);

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма "СтройДом" - Иванова Юлия Геннадьевна (паспорт, по доверенности б/н от 14.11.2012 сроком действия на один год).

установил:

Главное управление строительства Тюменской области (далее по тексту - Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма "СтройДом" (далее по тексту - Общество, ООО "ПСФ "СтройДом") к административной ответственности по основаниям части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2012 по делу N А70-11451/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием события административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что изменения в предоставленную застройщиком при начале строительства проектную документацию, а также в проектную документацию, предоставленную подрядчиком - ООО "ПСФ "СтройДом" при проведении проверки в соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2009 внесены не были.

От Общества поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель Главного управления строительства Тюменской области в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Обществом в адрес Управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области было направлено извещение о сроках завершения работ, подлежащих проверке при строительстве объекта капитального строительства: Жилой дом со встроено-пристроенными и отдельно стоящими объектами соцкультбыта (2, 3 этапы - надземная часть, инженерные сети и благоустройство), расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Логунова - Федорова.

В соответствии с приказом Управления от 20.07.2012 N 462-К в отношении Общества была проведена проверка объекта капитального строительства с составлением акта проверки N757/12л от 15.08.2012.

По результатам проверки ООО "ПСФ "СтройДом" выдано предписание об устранении выявленных нарушений N 806/12л от 24.08.2012 со сроком исполнения 22.09.2012.

24.09.2012 Управлением инспекции Госстройнадзора по Тюменской области получено извещение N 3.4А по ГП от 20.09.2012 об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными и отдельно стоящими объектами соцкультбыта (2,3 этапы - надземная часть, инженерные сети и благоустройство)" расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Логунова-Федорова, 5 этап строительства - крытая автостоянка на 50 автомашин.

В период с 12.10.2012 по 30.10.2012 на основании приказа N 803-К от 28.09.2012 проведена проверка выполнения вышеуказанного предписания, что нашло отражение в акте проверки выполнения предписания от 30.10.2012 N 1237/12л.

Согласно указанному акту Обществом не устранено следующее нарушение: покрытие детской игровой и хозяйственной площадок, площадки для отдыха взрослых не соответствует требованиям проектно-сметной документации шифр 0012-03-3.;А-АС, лист 4.1,5, шифр 00012-99-01-ГП, прошедшей государственную экспертизу. Проектное требование - синтетическое двухслойное покрытие Regupol Kombi, бетонная плитка, песчаное.

По данному факту 01.11.2012 главным специалистом отдела надзора по Ленинскому и Восточному административным округам г. Тюмени управления Инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области в отношении ООО "ПСФ "СтройДом" составлен протокол об административном правонарушении по основаниям ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ в присутствии законного представителя Общества - генерального директора Павлинского Бориса Сергеевича.

Управление обратилось в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

27.12.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения в сфере строительства, обеспечивающие его осуществление в соответствии с установленным законом порядком.

Объективная сторона данного правонарушения характеризуется невыполнением в установленный срок законного предписания органа, уполномоченного осуществлять контрольно-надзорные функции.

Частью 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Как уже было указано, Управлением Обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений N 806/12л от 24.08.2012 со сроком исполнения 22.09.2012.

Как следует из пункта 3 предписания: покрытие детской игровой и хозяйственной площадок, площадки для отдыха взрослых не соответствует требованиям проектной документации, прошедшей государственную экспертизу. Проектное требование - синтетическое двухслойное покрытие Regupol Kombi, бетонная плитка, песчаное.

Как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать требованию исполнимости, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Несоблюдение требования об исполнимости предписания ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что так же противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных органов в данной сфере.

Оценив текст выданного Управлением Обществу предписания (в части пункта N 3) на предмет соответствия приведенным выше требованиям к содержанию ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное предписание приведенным выше требованиям не соответствует, поскольку в нем (в пункте N 3) не указаны конкретные действия, которые Общество обязано совершить для устранения данных нарушений, что не позволяет признать данный ненормативный правовой акт соответствующим принципу исполнимости. В предписание содержится лишь констатация выявленного нарушения, а именно, что покрытие площадок не соответствует требованиям проектной документации. При этом каким образом следует устранить данное нарушение, предписание не содержит, то есть фактически исполнить предписание невозможно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления пояснил, что предписание подразумевает либо переделать проектную документацию, либо переделать покрытие площадок.

Таким образом, даже в судебном заседании представитель Управления не смог пояснить, какие именно конкретные действия необходимо было осуществить Обществу для исполнения предписания.

Как уже было указано, предписание как ненормативный правовой акт должно содержать четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить Обществу. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, в адрес которого оно выдано.

Между тем, исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает ответственность.

Поскольку предписание управления (в части пункта 3) не являлось исполнимым, следовательно, административная ответственность за его неисполнение наступить не может.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Исходя из смысла положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, государственные органы, доказывая вину юридического лица, должны установить совокупность двух фактов: у лица имелась возможность для соблюдения правовых норм, охраняемых законом; данным лицом не были приняты все зависящие от него меры для соблюдения указанных норм.

В силу пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Исследуя обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Общества возможности выполнения в установленный срок требований предписания.

Действительно, в силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

То есть строительство объекта должно совершаться в соответствии с проектной документацией.

В силу части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Как указано в части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, утверждение проектной документации, в которую внесены изменения, производится застройщиком или техническим заказчиком проектной документации. Однако в данном случае, Управление обязало (как один из возможных вариантов исполнения предписания) Общество, которое являлось подрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ (договор подряда N 04П-ЛФ), внести изменения в проектную документацию. В то время как в полномочия подрядчика данные функции не входят, поскольку он не является ни застройщиком, ни техническим заказчиком проектной документации.

Более того, Общество ссылается на то, что в проектную документацию были внесены изменения, касающиеся покрытий детской площади и площадки для отдыха взрослых; проектная документация с внесенными изменениями была представлены в ходе проверки; фактически протокол составлен в связи с тем, что данная проектная документация не прошла государственную экспертизу; проведение государственной экспертизы указанных изменений проектной документации не требуется.

Обществом представлено в материалы дела извещение об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства от 20.09.2012 с приложением. Данным извещением Общество сообщает о выполнении им мероприятий для устранения нарушений, указанных в предписании N 806/12л от 24 августа 2012 года. В соответствии с данными изменениями пункт 3 обозначенного предписания Обществом исполнен - покрытие детской игровой и хозяйственных площадок, площадки для отдыха взрослых соответствует измененной проектной документации, утвержденной застройщиком в соответствии с пунктом 7 статьи 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции Обществом представлены были два экземпляра листа 4.1 и листа 5 проектной документации шифр 0012-03-3.4А-АС.

На одном экземпляре листа 4.1 и листа 5 проставлены отметки "Аннулировано". На листе 4 с проставленной отметкой "Аннулировано" содержится требование к покрытию - двухслойное синтетическое Regupol Kombi,

На другом экземпляре листа 4.1 и листа 5 проектной документации проставлены отметки "В производство работ утверждаю Главный инженер", имеется подпись.

В экземпляре листа 5 проектной документации с отметкой об утверждении содержится требование к покрытию - асфальтобетон - 50 мм.

Допрошенный в судебном заседании 21 декабря 2012 года свидетель Храмов А. Н., работающий в должности генерального директора ЗАО "ПСФ "Стар" - застройщика объекта, пояснил, что изменения проектной документации, касающиеся покрытия площадок, были утверждены должностным лицом ЗАО "ПСФ "Стар", работы выполнены в соответствии с утвержденными изменениями.

На дату установленного срока исполнения предписания от 24.08.2012 N 806/12л изменения проектной документации были утверждены застройщиком. Следовательно, на 22.09.2012 покрытие детской игровой площадки и площадки для отдыха взрослых соответствовали утвержденной проектной документации, оснований полагать, что обозначенное предписание не было исполнено к установленному сроку не имеется.

Административный орган указывает на то, что на момент проверки исполнения предписания не было внесено изменений в проектную документацию, в связи с чем данные изменения, по мнению Управления, выполнены позже 22.09.2012. Однако на измененной проектной документации стоит дата 22.06.2012. Факт внесения исправления в документацию до декабря 2012 года подтвержден и генеральным директором заказчика.

Утверждения административного органа построены лишь на предположениях и не могут быть положены в основу выводов суда.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Таким образом, вина Общества в совершении правонарушения и событие данного нарушения Управлением не доказаны.

Ссылка Управления на ГОСТ Р21.1101-2009 является ошибочной, поскольку названный стандарт устанавливает основные требования к проектной документации объектов капитального строительства и рабочей документации всех видов строительства и не регулирует взаимоотношения между застройщиками, техническими заказчиками, подрядчиками, лицами осуществляющими строительство и органами строительного контроля.

Довод Управления, что представленные документы не являются проектной документацией, поскольку не получено разрешение на строительство, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Как следует из части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выдача разрешения на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

Доказательств того, что строительство покрытий площадок затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта недвижимости и превышают предельные параметры разрешенного строительства, Управлением не представлено. В связи с чем у суда не имеется оснований полагать, что Обществу для строительства покрытий на площадках требуется получать разрешение на строительство.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об отказе в привлечении Общества к административной ответственности является законным, обоснованным и не подлежащим отмене. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины с апелляционной жалобы судом не рассматривается, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Главного управления строительства Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.12.2012 по делу N А70-11451/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко