Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 09АП-6810/13

город Москва

27 марта 2013 г.

Дело N А40-126409/12-148-1218

Резолютивная часть постановления объявлена 25.03.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ООО "ДСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2013 г. по делу N А40-126409/12-148-1218, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, пер. Б. Тишинский, д. 38)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123242, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-5)

третье лицо: ФКУ ДСД "Дальний Восток" (680020, Хабаровск, пер. Фабричный, д. 2)

о признании незаконным решения от 31.08.2012 N Р-83/12

при участии:

от заявителя:	Калинина М.В. по доверенности от 13.11.2012;
от ответчика:	Лапина Ю.А. по доверенности от 04.10.2012 N ИА/32326, уд. N 7800;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДСК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик) о признании недействительным решения ФАС России от 31.08.2012 N Р-83/12 о внесении сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Решением от 30.01.2013 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В судебное заседание 3-е лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, не явилось, отзыв на жалобу не представило. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию представителей заявителя и ФАС России, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и неправильным применением норм материального права (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.03.2012 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении Федеральным казенным учреждением "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 681,4 -км 687,7, Приморский край (номер извещения 0322100024512000025) (далее - аукцион) с начальной максимальной ценой 1 644 260 000 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 03.05.2012 N 0322100024512000025-3 единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об аукционе и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в аукционе трех участников аукциона, и победителем аукциона признан участник размещения заказа победителем аукциона признано ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" с ценой контракта 1 545 600 788,52 руб.

В соответствии с протоколом Заказчика об отказе от заключения контракта от 28.05.2012 N 0322100024512000025-4 ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании части 13 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) Заказчик направил проект государственного контракта участнику размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий, то есть заявителю по данному делу - ООО "ДСК".

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов аукционной документации, Заказчиком в пункте 13 "Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" документации об Аукционе установлено требование об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта (493 276 847, 40 руб.).

Заявителем, в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направлен Оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта представлен договор поручительства от 30.05.2012 N 2662/3 с размером обеспечения равным 493 276 847, 40 руб., поручителем по которому выступает ООО "Платинум". Также Заявителем, в соответствии с требованиями части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, одновременно с договором поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с протоколом Заказчика об отказе от заключения контракта от 07.06.2012 N 0322100024512000025/2 ООО "ДСК" признано уклонившимся от заключения государственного контракта на основании следующих обстоятельств.

Как указано в протоколе, реальные данные отчетности не соответствуют требованиям пункта 20 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". ООО "ДСК" не исполнило требования аукционной документации, не предоставило надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта.

Представителем Заказчика на заседании Комиссии представлено письмо инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве (исх. N 20-14/18573 от 07.06.2012), выданное на запрос Заказчика о достоверности копий бухгалтерской отчетности ООО "Платинум", представленной Заявителем наряду с договором поручительства. Согласно данному письму показатели бухгалтерской отчетности, направленной ООО "ДСК" не соответствуют показателям бухгалтерской отчетности, зарегистрированной в информационном ресурсе инспекции.

Частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, действовавшими на момент рассмотрения дела Комиссией ФАС России, были установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

Таким образом, в случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство, участник аукциона обязан одновременно передать оператору электронной площадки подписанный цифровой подписью проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью договор поручительства с приложенными к нему документами бухгалтерской отчетностью поручителя, учредительными документами и документами, подтверждающими полномочия руководителя организации - поручителя.

Заявитель в целях соблюдения установленных заказчиком требований представил договор поручительства, приложив к нему копии бухгалтерской отчетности поручителя ООО "Платинум": бухгалтерский баланс на 31.12.2010, заверенный ИФНС России N 10 по г. Москве, отчет о прибылях и убытках за январь-декабрь 2010 г., бухгалтерскую отчетность за 2011 и 2012 годы, заверенную ИФНС России N 16 по г. Москве, согласно которым на 31.12.2010 баланс (сумма строк 190 + 290) поручителя составлял 10 317 млн. руб., на 31.12.2011 - 10 415 млн. руб., на 16.04.2012 - 10 393 млн. руб.

Решением ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12 жалоба ООО "ДСК" на действия заказчика, признавшего общество уклонившимся от заключения государственного контракта была признана необоснованной.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, согласился с выводами Комиссии ФАС России, изложенными в ее решении от 31.08.2012 N Р-83/12 о внесении сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков о том, что документы бухгалтерской отчетности поручителя не соответствуют требованиям, установленным частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в связи с чем общество было признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Судебная коллегия находит решение суда первой инстанции ошибочным, исходя из следующего.

Так, Комиссия ФАС России, основывая оспариваемое в данном деле решение, в том числе, на своем же решении от 15.06.2012 по делу N К-1135/12, которое, в свою очередь, было обусловлено ответом ИФНС России N 16 по г. Москве на запрос Заказчика не приняла во внимание, что ИНН 10587851 поручителя - ООО "Платинум" в указанном ответе не соответствует действительному ИНН 7710587851 ООО "Платинум".

При этом апелляционный суд учитывает, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу N А40-116823/12-146-60, имеющим в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела, Решение ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12 было признано незаконным и отменено.

Кроме того, судебная коллегия с учетом того, что по существу внесение сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, ФАС России в силу положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ должно доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от заключения государственного контракта, чего в данном деле ответчиком не сделано.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что на дату принятия оспариваемого Решения ФАС России согласно п.п. "б" п. 15 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ части 20-22 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признаны утратившими силу с 23.07.2012, в связи с чем административный орган и суд первой инстанции необоснованно не применили пункты 2 и 3 статьи 1.7 КоАП РФ, ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 31.08.2012 по делу N Р-83/12.

Довод апеллянта о том, что протокол отказа от заключения государственного контракта со стороны заказчика был подписан в нарушение положений ч. 3 ст. 7 Закона о размещении заказов лишь тремя членами Единой комиссии, в то время как число членов комиссии должно быть не менее пяти человек, признается ошибочным, поскольку в силу ч. 10 указанной выше нормы Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2013 г. по делу N А40-126409/12-148-1218 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 31.08.2012 по делу N Р-83/12.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, Б. Тишинский пер., д. 38) расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 2000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Возвратить ООО "ДСК" (ОГРН 1024900969224, 123557, Москва, Б. Тишинский пер., д. 38) из федерального бюджета излишне уплаченную по апелляционной жалобе госпошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова