Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2013 г. N 09АП-4189/13

г. Москва

26 марта 2013 г.

Дело N А40-75280/12-79-738

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "НАЦРЫБРЕСУРС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2012 по делу N А40-75280/12-79-738, принятое судьей Дранко Л.А.

ФГУП "НАЦРЫБРЕСУРС" (ОГРН 1027700128488)

к ООО "ЖелТрансПроект" (ОГРН 1057749553267)

третьи лица: Федеральное агентство по Рыболовству, ОАО "Гипрорыбхоз"

о взыскании 32 750 000 руб. в счет возврата средств, штрафа 3 275 000 руб. по

госконтракту от 01.09.2009 N ГКП-185, о взыскании убытков в сумме 115 609,06

руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Гладкова О.М. по доверенности от 23.07.2012, Быков А.А. по доверенности от 17.09.2012;

От ответчика: Вепринцева Е.С. по доверенности от 03.09.2012

От третьих лиц:

От Федеральное агентство по Рыболовству: не явился, извещен;

От ОАО "Гипрорыбхоз": Баяндин Е.Н. по доверенности от 09.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "НАЦРЫБРЕСУРС" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ЖелТрансПроект" (даже - ответчик) о взыскании 32750000 руб. по государственному контракту от 01.09.2009 N ГКП-185 в связи с неисполнением обязательств по нему, 115609 руб.06 коп. убытков, 3275000 руб. на основании п.9.5 указанного контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2012 г. в удовлетворении иска отказано.

ФГУП "НАЦРЫБРЕСУРС", не согласившись с решением суда первой инстанции обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда города Москвы отменить.

Истец в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно п. 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, коллегией апелляционной инстанции при рассмотрении дела не установлено.

Выслушав представителя Истца, исследовав и оценив письменные доказательства в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Как следует из материалов дела, между Федеральным агентством по рыболовству (Государственным заказчиком), Федеральным государственным унитарным предприятием "Национальные рыбные ресурсы" (Застройщиком) и ООО "ЖелТрансПроект" (Подрядчиком) был заключен государственный контракт N ГКП-185 от 01.09.2009 г. (далее по тексту контракт) на разработку проектной документации.

Цена Государственного контракта составила 32 750 000 (тридцать два миллиона семьсот пятьдесят тысяч) рублей (п.2.1 контракта), финансирование работ осуществляется за счет средств федерального бюджета (п.1.4 контракта), при этом в стоимость контракта не включены услуги на проведение государственной экспертизы проекта (п.2.3).

При этом в приложенииN 2 к контракту (в Календарном плане) стороны согласовали наименование работ (этапов работ), цену каждого из них.

В соответствии с подписанными сторонами актамиN 1 от 30.09.2009 г.,N 2 от 10.12.2009 г., N3 от 21.12.2009 г.,Актами о приемке выполненных работ от 30.09.2009 г. N 1/1, от 10.12.2009г.N2/1, от 21.12.2009г.N3/1, Справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2009г.N1/2, от 10.12.2009 г. N2/2, от 21.12.2009г.N3/2 ответчиком были выполнены все предусмотренные календарным планом (ПриложениемN2 к контракту)этапы работ по контракту на всю цену контракта и были приняты истцом без каких-либо замечаний. Таким образом, проектная документация и рабочая документация на 1 год строительства были переданы истцу. Факт передачи истцу проектной документации подтверждается также подписанным сторонами актом приема-передачи от 23.12.2009 г.(л.д.84 т.11).

Работы по контракту были полностью оплачены истцом за счет полученных от Федерального агентства по рыболовству бюджетных денежных средств.

Между тем, заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы спорной проектной документации было подготовлено 13.09.2010 г.(утверждено Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 20.09.2010 г. N 935).

В соответствии с данным Заключением спорная проектная документация не соответствует требованиям, установленным нормативными правовыми актами РФ в области охраны окружающей среды, и ее необходимо доработать в соответствии с замечаниями и рекомендациями, изложенными в соответствующих разделах этого Заключения.

Стоимость работ по организации и проведению данной государственной экологической экспертизы составила 115609 руб.06 коп.(л.д.37 т.2) и была оплачена истцом пл.поручением от 12.08.2010г.N 1252 за счет средств, полученных от Федерального агентства по рыболовству (л.д.57 т.2).

Фактически же разработчиком спорной документации являлось ОАО "Гипрорыбхоз" в соответствии с условиями заключенного им договора с ответчиком от 09.10.2009г.N 3410 (л.д.81 т.2).

Суд первой инстанции допросил в качестве свидетеля А.В. Хирунцева. Как следовало из его свидетельских показаний и материалов дела (л.д.18 т.16) данный гражданин был принят в ФГУП "Нацрыбресурс" на должность начальника отдела капитального строительства в Управление капитального строительства Федеральных целевых программ в спорный период с октября 2010 г. по октябрь 2011 г. и непосредственно, являясь назначенным истцом ответственным лицом в соответствии с Приказом, который был направлен всем заинтересованным лицом, принимал участие в принятии спорной документации. Так, данный свидетель подтвердил, что по накладным от 16.11.2010 г. (л.д.66 т.2), от 17.03.2011 г. (л.д.69 т.2) он принял от ОАО "Гипрорыбхоз" откорректированную проектную документацию, которая и осталась у истца.

Суд полагает, что полномочия лица, подписавшего указанные документы в соответствии со ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствовали из обстановки, т.к. лицо, подписавшее документы, имело доступ к печати ответчика. Кроме того, в соответствии со ст. 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В подтверждение передачи истцу откорректированной документации представлено также письмо от 18.11.2010 г. исх. N 2700/10-10/335(л.д.67-68 т.2).

В соответствии с Протоколом N 3 от 09.11.2010 г. еженедельного совещания в ОАО"Гипрорыбхоз", на котором присутствовали представители истца, Росрыболовства, ОАО"Гипрорыбхоз" доработанная с учетом замечаний экологической экспертизы проектная документация по Невельскому морскому порту проходит общественные слушания на федеральном уровне с 16.11.2010 г.

Кроме того, в Российской газете от 16.11.2010г.N 258(5337) истец также опубликовал сообщение о проведении общественного обсуждения в форме опроса проекта N 3410-ООС"Реконструкция объекта Федеральной собственности морского терминала, предназначенного для комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота в Невельском морском порту (г.Невельск, Сахалинская область) и возможности ознакомиться с информацией о воздействии реконструкции данного объекта на окружающую среду и перечнем мероприятий по охране окружающей среды в помещениях ФГУП"Нацрыбресурс".

Между тем, за получением положительного заключения государственной экологической экспертизы истец повторно не обращался. Доказательств обратного - не представил. На вопрос апелляционного суда об обращении повторно после доработки проекта - ответил отрицательно.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012, с изм. от 16.10.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 указанного Федерального закона, под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах.

Спорные правоотношения по заключенному между сторонами контракту регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса), в частности, нормами параграфа 4 названой главы Кодекса.

Откорректированная проектная документация, с необходимыми пояснениями по замечаниям экспертизы, передана Заказчику, в дело представлены материалы, подтверждающие передачу документации:

16.11.2010 года, бывшим сотрудником Истца Хирунцевым А.В. приняты от Проектировщика 4 экземпляра раздела 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" (Накладная от 16.11.2010 года, том 2, л.д. 66); 17.03.2011 года, тот же сотрудник Истца Хирунцев АВ. принял от Проектировщика дополнительный, пятый экземпляр проектной документации на бумажном и два экземпляра на электронном носителях (Накладная от 17.03.2011 года, том 2, л.д. 69-70).

При этом из материалов дела не следует, что Хирунцев АВ, неоднократно осуществлявший приемку проектной документации, в том числе и по другим проектам, принимавший участие в еженедельных совещаниях в ОАО "Гипрорыбхоз" по вопросам, касающимся разработки спорной проектной документации, действовал в своих личных интересах или интересах других лиц, а не истца. Следовательно, действия Хирунцева А. В. Взодили в круг его служебных (трудовых) обязанностей и одобрялись Истцом согласно ст. 402 ГК РФ должник отвечает за действия своего сотрудника.

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" государственная экологическая экспертиза объектов, в том числе повторная, проводится при условии соответствия формы и содержания представляемых заказчиком материалов требованиям настоящего Федерального закона, установленному порядку проведения государственной экологической экспертизы и при наличии в составе материалов, подлежащих экспертизе, в том числе материалов обсуждений объекта государственной экологической экспертизы с гражданами и общественными организациями (объединениями), организованных органами местного самоуправления.

Первоначально общественные обсуждения проекта не проводились, о чем свидетельствует ссылка на письмо Администрации Невельского муниципального района от 26.05.2010 года N 1023-35 об отказе от проведения общественных слушаний, указание на данное обстоятельство содержится в тексте заключения государственной экологической экспертизы (том 2, л.д 4).

Истец организовал общественные обсуждения проекта после получения откорректированной документации, что подтверждается публикацией объявления о проведении общественного обсуждения в форме опроса раздела 3410-ООС в Российской газете N 258 (5337) от 16.11.2010 года (том 2, л.д. 108). Как следует из содержания объявления, с информацией о воздействии реконструкции объекта на окружающую среду и перечнем мероприятий по охране окружающей среды можно ознакомиться в помещении ФГУП "Нацрыбресурс" по адресу: г. Москва, Хохловский переулок, д. 13, стр. 1, с 18.11.2010 года в рабочее время с 9-00 до 18.00, 1-й этаж, Управление капитального строительства.

Публикация Истцом указанного объявления свидетельствует о передаче Истцу откорректированной документации. В связи с чем обоснованно отклоняется довод истца о неполучении от ответчика откорректированной документации.

Помимо этого, сведения подтверждающие передачу Истцу откорректированной документации и то, что она проходит общественные слушания, содержатся в Протоколе N 3 еженедельного совещания в ОАО "Гипрорыбхоз" (том 2, л.д. 104-107).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что откорректированная по замечаниям государственной экологической экспертизы проектная документация передана Истцу, но на повторную экологическую экспертизу им не передавалась.

Таким образом, факт неисполнения Ответчиком обязательств по устранению замечаний, по предоставлению официальных ответов на замечания истцом не доказан.

Согласно подпункту 9 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, морской порт относится к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам. Пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ предусмотрено, что государственной экологической экспертизе подлежат все виды хозяйственной и иной деятельности независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности. Нарушениями законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе заказчиком документации, подлежащей экологической экспертизе, и заинтересованными лицами являются непредставление документации на экологическую экспертизу (статья 30 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе").

следовательно, Закон устанавливает обязательность проведения государственной экологической экспертизы спорной проектной документации.

Правом на обращение с заявлением о проведении государственной экологической экспертизы, в том числе повторно, согласно статье 14 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" обладает лицо, являющееся заказчиком в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В пункте 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В пункте 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что техническим заказчиком является физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно.

Таким образом, правом направить проектную документацию на государственную экологическую экспертизу, в том числе повторно, обладал именно Истец или лицо, действующее по доверенности от истца.

Обязанность Ответчика по направлению проектной документации на государственную экологическую экспертизу условиями контракта прямо не предусмотрена. Контрактом установлено сопровождение (содействие) ответчика истцу в подаче документов на экологическую экспертизу.

Между тем истец не представил доказательства обращения к ответчику с данной просьбой.

В соответствии с пунктом 5.9 Контракта Ответчик обеспечивает Застройщику сопровождение согласования проектной документации в органах государственной экспертизы до момента получения положительного заключения на проектную документацию. Как следует из содержания задания на проектирование, являющегося приложением N 1 к контракту (том 1, л.д. 22-25), прохождение Ответчиком государственной экологической экспертизы заданием не предусмотрены. Календарным планом работ (том 1, л.д. 26-27) в пункте 4 предусмотрена экологическая экспертиза раздела "ООС", в примечании к календарному плану указано, что сроки участия в согласовании и прохождении государственных экспертиз уточняются по графику согласующих организаций и органов государственных экспертиз. Однако правом на обращение с заявлением о проведении государственной экологической экспертизы, в том числе повторно, согласно статье 14 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" обладает лицо, являющееся заказчиком в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, которым ответчик не является.

При таких обстоятельствах отсутствие положительного заключения государственной экологической экспертизы спорной проектной документации само по себе не является неустранимым недостатком работ, либо доказательством отступлений от условий Договора допущенных ответчиком при выполнении работы.

Кроме того, получение заключения указанной экспертизы зависит от воли Истца, поскольку в силу закона, именно он, а не иные лица, может и обязан обратиться в органы экспертизы для получения соответствующего заключения.

Между тем, в течение длительного периода истец не предпринимал каких- либо действий, направленных на повторное получение заключения государственной экологической экспертизы, в связи с чем, на момент судебного разбирательства отсутствуют основания полагать, что откорректированная проектная документация не соответствует экологическим требованиям.

Согласно п.9.5 контракта право требовать возврата ответчиком всех полученных сумм по контракту, а также оплаты ответчиком штрафа в размере до 10% от цены контракта возникает у истца только при невыполнении ответчиком работ в полном объеме.

Вместе с тем, данный факт истцом не доказан, в связи с чем требования о возврате все уплаченных по контракту денежных средств и взыскании с ответчика штрафа в размере 10% от цены контракта не могут быть удовлетворены.

Уплаченные истцом расходы за проведение экспертизы не могут быть отнесены на ответчика, поскольку согласно п.2.3 контракта в его стоимость не включены услуги на проведение государственной экспертизы проекта, как и из условий контракта не вытекает обязанность ответчика оплатить полностью экологическую экспертизу.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы в апелляционной жалобе являются необоснованными, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2012 г. по делу N А40-75280/12-79-738 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "НАЦРЫБРЕСУРС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров