Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 г. N 09АП-4703/13

г. Москва

25 марта 2013 г.

Дело N А40-93845/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.

судей: Валиева В.Р., Левченко Н.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Казаковой М.В. и помощником судьи Рожковой С.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АлюТерра" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2012 г. и дополнительное решение от 30.01.2013 г. по делу N А40-93845/2011, принятое судьей Лежневой О.Ю.

по иску ООО "АлюТерра" к ООО "Торг Реклама" о взыскании убытков

и по встречному иску о взыскании задолженности

третье лицо: ООО "ТЕХНОПАРК СВ"

при участии в судебном заседании:

от истца: Татаринцева О.Ю. (по доверенности N 68/13 от 13.03.2013); Толстых А.П. (по доверенности от 18.03.2013);

от ответчика и третьего лица: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "АлюТерра" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Торг Реклама" о взыскании задолженности в размере 2 421 989 руб. 78 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 24 421 руб. 73 коп.

Ответчик предъявил встречное исковое заявление о взыскании с истца задолженности в размере 450 000 руб. и пени в размере 45 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ТЕХНОПАРК СВ".

Решением суда от 29.12.2012 г. отказано в удовлетворении исковых требований ООО "АлюТерра".

Дополнительным решением суда от 30.01.2013 г. удовлетворены встречные исковые требования ООО "Торг Реклама".

При этом суд исходил из того, что спорный договор является смешанным и содержит в себе условия договора подряда и договора поставки; доказательств несоответствия качества изготовленных и поставленных ответчиком изделий истцом не представлено, в связи с чем требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат, а встречные исковые требования подлежат удовлетворению, поскольку согласно актам сдачи-приемки работ ответчик изготовил и поставил изделия, а истец их принял.

ООО "АлюТерра" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой отменить решение и дополнительное решение суда (с учетом уточнения правовой позиции представителя в судебном заседании), ссылаясь на необоснованность вывода суда о смешанном характере спорного договора, по мнению заявителя, договор является только договором подряда; у истца не возникло обязанности по оплате, поскольку ответчиком ненадлежащим образом выполнены работы; заявитель также ссылается на несогласие с выводами эксперта.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Рассмотрев дело в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителей истца, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 02.09.2010 г. ООО "АлюТерра" (заказчик" и ООО "Торг Реклама" (исполнитель) заключили договор N А27-ИЗГ-511, в соответствии с которым исполнитель берет на себя обязанности изготовить и доставить кассеты из давальческого материала заказчика в соответствии с техническим заданием, утвержденным заказчиком, которое после подписания обеими сторонами является неотъемлемой частью договора.

Суд первой инстанции правильно определил, что данный договор включает в себя элементы различных договоров и согласно пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации является смешанным договором, так как в нем соединены условия статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации договора подряда, касающегося работ по изготовлении изделий, и условия статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации договора поставки, касающегося доставки изделий.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 2.1. договора сторонами согласовано, что стоимость работ по договору в соответствии со спецификацией составляет 360 833 руб. 37 коп., в том числе НДС 18% - 55 042 руб. 38 коп. и включает в себя доставку изделий на объект истца.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 06.10.2010 г. N 1 к договору стоимость работ по соглашению в соответствии со сметным расчетом составляет 900 000 рублей, включая НДС (18%) 137 288 руб. 13 коп.

Истец в соответствии с пунктом 2.3 договора перечислил авансовый платеж на счет ответчика в размере 450 000 руб., что подтверждается платежным поручением (том 3 л.д. 4).

Согласно пункту 2.4 договора оставшуюся сумму в размере 50 % от стоимости работ по договору заказчик оплачивает в течение 5 банковских дней с момента доставки изделий и подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, а также предоставления счета-фактуры, оформленного в соответствии с законом.

Факт выполнения ответчиком работ подтверждается актами сдачи-приемки работ (том 3 л.д. 14, 16, 19, 22, 25), которые подписаны со стороны заказчика (истца) без каких-либо замечаний.

В обоснование иска истец ссылается на то, что ответчиком поставлены изделия с дефектом покраски алюминиевых кассет и данные недостатки ответчиком не устранены.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2012 г. по настоящему делу была назначена судебная товароведческая экспертиза, согласно заключению которого брак (неоднородность покраски - пятна, отслаивание краски вместе с защитной пленкой) в исследуемых конструкциях не выявлен (том 6 л.д. 23).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данной нормы процессуального законодательства истец не доказал факт ненадлежащего качества изготовленных ответчиком изделий.

Из материалов дела (том 6 л.д. 57) следует, что истец не ставил под сомнение качество проведенной экспертизы, поскольку эксперты в лабораторных условиях действительно не могли увидеть дефектов покраски панелей, исследуя лишь образцы размером 500 х 500 мм.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом панели перекрашены, в связи с чем невозможно экспертным путем определить качество изготовленной ответчиком продукции ввиду отсутствия в достаточном количестве образцов для исследования.

Истец ссылается на то, что ненадлежащее качество усматривалось при осмотре всего фасада здания в совокупности, что зафиксировано фотографиями (том 6 л.д. 83-92) и подтверждено сторонами в акте (том 3 л.д. 34).

Однако сами по себе указанные фотографии в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Акт (т.3 л.д.34) составлен сторонами на предмет проведения экспертизы для установления причин выявленных дефектов и их устранения, что не является прямым подтверждением ответчиком некачественно выполненных им работ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

Поскольку истцом не выполнена обязанность по оплате оставшейся суммы выполненных ответчиком работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречное исковое заявление, взыскав с ООО "АлюТерра" в пользу ООО "Торг Реклама" долг в размере 450 000 руб. и пени на основании пункта 6.3 договора в размере 45 000 руб., которые ответчиком по встречному иску фактически не оспорены.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда от 29.12.2012 г. и дополнительного решения суда от 30.01.2013 г., в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.12.2012 г. и дополнительное решение от 30.01.2013 г. Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-93845/11-29-831 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Н.И. Левченко В.Р. Валиев