Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 08АП-1313/13

город Омск

27 марта 2013 г.

Дело N А75-8452/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1313/2013) Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.12.2012 по делу N А75-8452/2012 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1078601003678, ИНН 8601032989) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения от 11.10.2012 и предписания от 11.10.2012,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Нижневартовская окружная клиническая детская больница" (ОГРН 1038601764497, ИНН 8601002141), общества с ограниченной ответственностью "Региональный Фармацевтический Центр", Государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" (ОГРН 1028601678456, ИНН8617016439),

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Нижневартовская окружная клиническая детская больница" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Региональный Фармацевтический Центр" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты - Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 11.10.2012 N 03/РМ-4501 и предписания от 11.10.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Нижневартовская окружная клиническая детская больница" (далее - заказчик, БУ "Нижневартовская окружная клиническая детская больница"), общество с ограниченной ответственностью "Региональный Фармацевтический Центр" (далее - ООО "Региональный Фармацевтический Центр", общество), государственное предприятие Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" (далее - ГП "Аптечная база").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.12.2012 по делу N А75-8452/2012 в удовлетворении заявленных Департаментом требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия у аукционной комиссии Департамента оснований для отказа в допуске ООО "Региональный Фармацевтический Центр" к участию в открытом аукционе, в связи с чем признал решение от 11.10.2012 N 03/РМ-4501 и предписание от 11.10.2012 соответствующими действующему законодательству.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает на то, что участник размещения заказа в своей заявке переписал положения позиции 19 технического задания без предложения конкретного показателя, в связи с чем аукционная комиссия обоснованно отклонила заявку ООО "Региональный Фармацевтический Центр", поскольку была лишена возможности определить соответствие предлагаемого к поставке товара потребностям заказчика, изложенным в документации об аукционе в электронной форме.

Податель жалобы считает, что отклоняя заявку ООО "Региональный Фармацевтический Центр" на участие в аукционе, аукционная комиссия обоснованно усмотрела предоставление обществом недостоверных сведений в позиции 49 заявки в отношении предлагаемого к поставке товара, поскольку характеристики препарата, установленные в аукционной документации в позиции 49 изложены следующим образом: Цефтриаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1 г - флаконы (5). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течение 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С), а участник размещения заказа предложил к поставке препарат со следующими характеристиками: Медаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1г - флаконы (5). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течении 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С). При этом инструкция к препарату Медаксон не содержит сведений о том, что приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течении 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С).

В письменных отзывах БУ "Нижневартовская окружная клиническая детская больница" и ООО "Региональный Фармацевтический Центр" возразили на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу Департамента не может быть приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поскольку данный отзыв поступил в апелляционный суд через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

До начала судебного заседания от БУ "Нижневартовская окружная клиническая детская больница", ООО "Региональный Фармацевтический Центр", ГП "Аптечная база" поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей Департамента и антимонопольного органа, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по заявке заказчика - БУ "Нижневартовская окружная клиническая детская больница" был проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку антибактериальных и противовирусных препаратов.

Извещение о проведении открытого аукциона размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (извещение 0187200001712001011).

Аукционной комиссией Департамента 20.09.2012 проведена процедура рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе, по итогам которой участнику размещения заказа ООО "Региональный Фармацевтический Центр" было отказано в допуске к участию в конкурсе ввиду несоответствие заявки требованиям подпункта "б" пункта 1, части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пункту 18 радела I, разделу II Документации об аукционе, поскольку в позиции 19 не конкретизированы характеристики поставляемого товара (сопровождаются словами "или"), предоставлены недостоверные сведения в пункте 49 заявки.

Не согласившись с действиями аукционной комиссии Департамента, ООО "Региональный Фармацевтический Центр" обратилось с жалобой в Ханты - Мансийское УФАС России ввиду необоснованного отказа в допуске общества к участию в аукционе.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу ООО "Региональный Фармацевтический Центр" и установив, что его заявка по всем предъявляемым требованиям соответствовала конкурсной документации и потребности заказчика, принял решение от 11.010.2012 N 03/РМ-4501, которым признал в действиях аукционной комиссии Департамента нарушение части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части необоснованного принятия решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа ООО "Региональный Фармацевтический Центр".

Предписанием от 11.10.2012 N 03/РМ-4502 БУ "Нижневартовская окружная клиническая детская больница", Департаменту и его комиссии в целях устранения выявленных нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ вменено:

- отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 1856 от 20.09.2012, протокол проведения открытого аукциона в электронной форме N 0187200001712001011-2 от 24.09.2012, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 1870 от 24.09.2012 в срок до 22.10.2012;

- разместить на официальном сайте в сети "Интернет" информации об отмене указанных протоколов в срок до 23.10.2012;

- провести повторную процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме;

- завершить процедуру размещения заказа в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- разместить вышеуказанную информацию в сети "Интернет", в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов;

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствует законодательству, Департамент обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

12.12.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ названный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов..

В силу статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Частью 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определен закрытый перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия.

Согласно части 1 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2.1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме принятие решения об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытых аукционах в электронной форме, проводимых в соответствии с главой 3.1 настоящего Закона, осуществляется в соответствии со статьей 41.9 данного Федерального закона.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (части 1 статьи 41.1 данного Федерального закона).

В соответствии с частью 1 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Требовать от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частями 4 и 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, не допускается (часть 7 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом "б" части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Исходя из пункта 18 документации об открытом аукционе в электронной форме N 988ЭА/12 на право заключения государственного контракта на поставку антибактериальных и противовирусных препаратов (т. 2 л.д. 11 - требования к содержанию заявки и составу заявки) первая часть заявки должна соответствовать значениям, установленным в части II. "Техническое задание" настоящей документации.

Согласно техническому заданию (т. 2 л.д. 17-24) предметом поставки является, в том числе:

- лекарственный препарат Гентамицин, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 40 мг/мл 2 мл - ампулы (10) в комплекте с ножом ампульным или скарификатором (т. 2 л.д. 18, пункт 19 технического задания),

- лекарственный препарат Цефтриаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1 г - флаконы (5). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течение 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С) (том 2 л.д. 20, пункт 49 технического задания).

Согласно первой части заявки N 1 ООО "Региональный Фармацевтический Центр" (т. 2 л.д. 100-105) на участие в аукционе для поставки был предложен лекарственный препарат Гентамицин, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 40 мг/мл 2 мл - ампулы (10) в комплекте с ножом ампульным или скарификатором (т. 2 л.д. 101, пункт 19 заявки).

Пунктом 49 заявки N 1 ООО "Региональный Фармацевтический Центр" (т. 2 л.д. 105) для поставки предложен лекарственный препарат Медаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1г - флаконы (100). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течении 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С).

Аукционная комиссия при проверке первой части заявки ООО "Региональный Фармацевтический Центр", пришла к выводу о том, что участник аукциона не указал конкретную характеристику предлагаемого к поставке товара, а именно в какой комплектации будет поставлен препарат (с ножом ампульным или со скарификатором).

Между тем, указанная ООО "Региональный Фармацевтический Центр" в заявке

характеристика препарата Гентамицин в комплекте с ножом ампульным или скарификатором, как обоснованно было отмечено антимонопольным органом, не предполагает возможность поставки двух разных лекарственных средств. При этом такая комплектация не изменяет характеристик самого препарата Гентамицин.

Согласно информации, полученной с официального сайта Государственного реестра лекарственных средств (т.2 л.д. 80-96, том 3 л.д. 8) в комплект с указанным препаратом, поставляемом в картонных коробках, входит нож ампульный или скарификатор. Таким образом, сам производитель не может знать, о том, нож или скарификатор находится в той или иной упаковке. То есть в комплекте с лекарственным препаратом поставляется либо нож ампульный, либо скарификатор.

Наличие того или иного вспомогательного устройства для вскрытия ампул Гентамицина можно установить только путем вскрытия упаковки.

С учетом данных обстоятельств является обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что такой показатель как "в комплекте с ножом ампульным или скарификатором", указанный в заявке ООО "Региональный Фармацевтический Центр", в данном случае является наиболее конкретным.

Основания, при которых участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме, перечислены в части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ:

1) непредставление сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Закона, или представление недостоверных сведений;

2) несоответствие сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в совокупности с доводами Департамента, поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности предоставления ООО "Региональный Фармацевтический Центр" недостоверных сведений относительно препарата Медаксон.

Согласно пункта 49 технического задания (т. 2 л.д. 20) предметом поставки является, в том числе: лекарственный препарат Цефтриаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1 г - флаконы (5). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течение 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С).

Пунктом 49 заявки N 1 ООО "Региональный Фармацевтический Центр" (т. 2 л.д. 105) для поставки предложен лекарственный препарат Медаксон, порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1г - флаконы (100). Приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течении 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С).

Департамент указывая на несоответствие пункта 49 заявки N 1 ООО "Региональный Фармацевтический Центр", требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, указывает на то, что инструкция к препарату Медаксон не содержит сведений о том, что приготовленный раствор стабилен в течение 6 часов при комнатной температуре не выше 250С и в течении 24 часов при хранении в холодильнике (2-80С).

Между тем, согласно инструкции предложенного участником к поставке лекарственного препарата Медаксон сроки хранения готового раствора зависят от характера растворителя, его концентрации и температуры хранения (т. 2 л.д. 78-79, т. 3 л.д. 9).

Вопреки доводам Департамента, в заявке заявки Общество указало сведения о сроках хранения готового раствора препарата в соответствии с требованиями технического задания. Указанные в заявке сведения полностью соответствуют инструкции на препарат Медаксон (т. 3 л.д. 9).

Утверждение Департамента о нахождении на официальном сайте Государственного реестра лекарственных средств двух инструкций на препарат Медаксон с противоположными значениями в части срока хранения готового раствора не свидетельствуют о предоставлении ООО "Региональный Фармацевтический Центр" недостоверных сведений.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Департамента, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При принятии решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении требований Департамента, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.12.2012 по делу N А75-8452/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков