Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 09АП-6093/13

г. Москва

22 марта 2013 г.

Дело N А40-99876/12-56-928

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Сабировой М.Ф., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МКС сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" декабря 2012 г. по делу N А40-99876/12-56-928, принятое судьей Пономаревой Т.В.,

по иску ОАО "МГТС" (ОГРН 1027739285265)

к ЗАО "МКС сервис" (ОГРН 1087746813043)

о взыскании денежных средств в размере 183 888 134,83 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Михайлова Е.Л. по доверенности от 21.12.2011;

от ответчика: Горбунов И.Н. по доверенности от 01.05.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МГТС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "МКС сервис" о взыскании 27 766 205 руб. 23 коп. неосновательного обогащения, 156 121 929 руб. 60 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору от 04.07.2011 N 50118/24.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от "17" декабря 2012 г. по делу N А40-99876/12-56-928 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что уведомление о расторжении договора ответчик не получал.

Заявитель жалобы считает неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, указывает, что в суде первой инстанции заявлял о применении ст. 333 ГК РФ

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчик доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил. Считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходи к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 04 июля 2011 года между ОАО "МГТС" (заказчик) и ЗАО "МКС сервис" (подрядчик) заключен договор N 50118/24, согласно условиям которого заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить проектные и изыскательские работы, строительно-монтажные работы по проекту: "Реконструкция АТС 445, АТС 449 (0,3,7-9 тыс.)" (линейные сооружения) "Организация пассивной волоконно-оптической сети FTTH/PON для снятия спаренных комплектов и ликвидации АВУ и ИКМ АТС 445, АТС 449 (0,3,7-9 тыс.), строительство линейно-кабельных сооружений для организации сети по технологии FTTH/PON в зоне действия АТС 948.

Приложением N 4 к договору установлены сроки выполнения подрядчиком работ: "Реконструкция АТС 445, АТС 449 (0,3,7-9 тыс.)" (линейные сооружения) "Организация пассивной волоконно-оптической сети FTTH/PON для снятия спаренных комплектов и ликвидации АВУ и ИКМ АТС 445, АТС 449 (0,3,7-9 тыс.) - 100 объектов до 30.09.2011 и строительство линейно-кабельных сооружений для организации сети по технологии FTTH/PON в зоне действия АТС 948 - 543 объекта до 30.11.2011.

Дополнительным соглашением от 17.04.2012 г. N 1/50118И0001 сроки выполнения работ по спорному договору продлены до 01.05.2012 г.

Истцом во исполнение п.2.3. договора заказчик перечислен ответчику аванс в размере 30 023 448 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ввиду того, что к 01.05.2012 подрядчиком работы были сданы на сумму 2 257 242 руб. 77 коп., заказчик письмом от 05.07.2012 г. N 11003 в порядке, установленным п. 8.3. договора, уведомил подрядчика об одностороннем расторжении договора с требованием вернуть сумму аванса в размере 27 766 205 руб. 23 коп. в срок до 20.07.2012.

В соответствии с п.1 ст. 760 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом.

Наличие исполнительной документации является обязательным условием осуществления приемки законченного строительством объекта и введения объекта в эксплуатацию.

Согласно п.п. 1.1., 1.2. и 3.9. договора подрядчик обязался выполнить проектно-изыскательские работы в соответствии с техническим заданием (приложением N 2 к договору) и в соответствии с требованиями норм действующего законодательства.

В соответствии с п. 4.10. договора заказчик обязан приступить к приемке выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента получения письменного сообщения от подрядчика о готовности.

Пунктом 4.11 договора предусмотрено, что подрядчик обязан по окончании выполнения строительно-монтажных работ и готовности объекта строительства подготовить и передать заказчику необходимую исполнительную документацию, акты приемки законченного строительства объекта по форме КС-11 с приложением приемо-сдаточной ведомости оборудования и материалов, выданных со склада ОАО "МГТС" в монтаж.

В силу ст.ст. 711, 746 ГК РФ обязанность заказчика по оплате выполненных работ наступает, в том числе, при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результатов работы для целей, указанных в договоре.

Судом первой инстанции установлено, что направленные подрядчиком с актами КС-2, КС-3 акты по форме КС-11 в нарушение п. 4.11 договора не содержали необходимых приложений в виде приемо-сдаточных ведомостей оборудования и материалов, выданных со склада ОАО "МГТС" в монтаж. По результатам совместной заказчика с подрядчиком инвентаризации подготовленной последним в рамках договора исполнительной документации выявлена необходимость ее доработки, доказательств осуществления которой, ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, поскольку истец отказался от исполнения договора, а ответчиком не представлены доказательства выполнения работ на сумму аванса в размере 27 766 205 руб. 23 коп., то следует вывод о том, что ответчиком утрачены правовые основания для удержания указанной суммы.

В соответствии с п. 5.2. договора при нарушении не по вине заказчика сроков выполнения работ, и/или устранения недостатков, в том числе в гарантийный период, подрядчик выплачивает заказчику за каждый день просрочки пени в размере 1 процента от общей стоимости по договору.

Согласно расчету истца размер неустойки составил 156 121 929 руб. 60 коп. за период с 02.05.2012 г. по 19.07.2012 г. Расчет судом проверен, признан правильным.

Суд первой инстанции, изучив материалы дела, пришел к обоснованному выводу о состоятельности исковых требований и удовлетворил иск в полном объеме.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции об отсутствии в настоящем случае оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Так согласно указанной норме, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Как видно из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции заявлялось об уменьшении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ (т. 5 л.д. 128).

Истец предъявляет к взысканию неустойку за нарушение ответчиком сроков оплаты выполненных работ, которая составляет 1% от общей стоимости договора, равной 200 156 320 руб., за каждый день просрочки.

Размер начисленной неустойки составляет 156 121 929 руб. 60 коп. за период с 02.05.2012 г. по 19.07.2012 г., тогда как сумма неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса равна 27 766 205 руб. 23 коп.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.2 названного Постановления также указал, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявленная истцом к взысканию неустойка подлежит уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ до 6 843 701 руб. 02 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчик не получал уведомление о расторжении договора, апелляционным судом отклоняется, поскольку в уведомлении о расторжении договора от 05.07.2012 г. N 11003 имеется расписка генерального директора организации ответчика о получении уведомления 05.07.2012 г.

Наличие обращения ответчика в суде первой инстанции в порядке ст. 161 АПК РФ с заявлением о фальсификации указанной расписки материалами дела не усматривается.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 п. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2012 г. по делу N А40-99876/12-56-928 изменить в части взыскания неустойки.

Взыскать с ЗАО "МКС сервис" в пользу ОАО "МГТС" 6 843 701 руб. 02 коп. неустойки.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

М.Ф. Сабирова В.Я. Гончаров