Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 08АП-1619/13

город Омск

01 апреля 2013 г.

Дело N А70-11385/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1619/2013) открытого акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2013 по делу N А70-11385/2012 (судья Соловьев К.Л.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН7707049388) к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 25.10.2012 N 1257,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Новоселова Павла Афанасьевича,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" - Карелова Л.И. по доверенности от 15.11.2012;

от Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Новоселова П.А. - Новосёлов В.П. по доверенности от 11.07.2012,

установил:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - заинтересованное лицо, Управление, административный орган) с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 25.10.2012 N 1257, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.11.2012 по ходатайству Новоселова Павла Афанасьевича - потерпевшего по делу об административном правонарушении, Новоселов П.А. привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2013 по делу N А70-11385/2012 в удовлетворении заявленных ОАО "Ростелеком" требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, и соблюдения Управлением процедуры привлечения ОАО "Ростелеком" к административной ответственности постановлением от 25.10.2012 N 1257.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "Ростелеком" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Ростелеком" указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что несоблюдение Правил оказания услуг связи в части нарушения процедуры оформления (подписания) договора является нарушение порядка (правил) оказания услуг связи и может быть квалифицировано по части 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению подателя жалобы, Правила оказания услуг связи регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услугой телефонной связи и оператором связи при оказании услуг телефонной связи в сети связи общего пользования, и не распространяются на отношения сторон при оказании телематических услуг связи, при этом телематические услуги связи потребителю предоставлены Обществом не были.

В письменном отзыве Управление возразило на доводы апелляционной жалобы ОАО "Ростелеком", считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель ОАО "Ростелеком" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Новоселова П.А. в устном выступлении и в письменном отзыве указал на необоснованность апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд посчитал возможным удовлетворить.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заинтересованного лица.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании жалобы Новоселова П.А. на действия ОАО "Ростелеком" Управлением распоряжение о проведении внеплановой документарной проверки ОАО "Ростелеком" (л.д. 97, 104).

Согласно акту проверки от 26.07.2012 Управлением в действиях Общества были выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выраженные в оказании услуг с нарушением установленных законодательством РФ требований нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания услуг, в частности главы 2, определяющей порядок и условия заключения договора, в том числе пункта 19 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (л.д. 84-86).

В связи с выявленными в ходе проверки нарушениями Управлением 26.07.2012 в отношении ОАО "Ростелеком" было принято определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 90-91).

Определением от 28.08.2012 на основании поступившего ходатайства, Новоселов П.А. признан потерпевшим по делу об административном правонарушении (л.д. 88).

22.08.2012 Управлением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 228 по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 69-71), 25.10.2012 вынесено постановление N 1257, которым ОАО "Ростелеком" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (л.д. 58-60).

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

18.01.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ОАО "Ростелеком" является оператором связи и предоставляет телематические услуги связи в соответствии с лицензией N 86475.

Оспариваемым постановлением Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с выявленным фактом предоставления заявителем телематических услуг с нарушением порядка их оказания.

Отношения между абонентом и оператором связи при оказании телематических услуг связи регулируются Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 575 от 10.09.2007 (далее - Правила N 575).

В силу Правил и пункта 4 раздела XVI "Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи" Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, к телематическим услугам связи относятся обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; а также обеспечение приема и передачи телематических электронных сообщений.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 575 абонентская линия - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных; информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники; предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети; предоставление доступа к сети передачи данных - совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

В соответствии с Правилами N 575, телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляются на основании договора, заключенного в письменной форме (пункт 18 Правил).

Согласно пункту 7 Правил N 575 оказания телематических услуг связи оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования телематическими услугами связи 24 часа в сутки, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации или договором.

В соответствии с абз. 2 пункта 18 правил N 575 для заключения договора с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии лицо, имеющее намерение заключить договор (далее - заявитель), подает оператору связи заявление о заключении договора (далее - заявление).

Порядок регистрации и форма заявлений устанавливаются оператором связи. Оператор связи обязан оповестить заявителя о регистрации заявления в 3-дневный срок. Оператор связи не вправе отказать заявителю в приеме и рассмотрении заявления ( абз. 3 и 4 пункта 18 правил N 575).

Пунктом 19 вышеуказанных Правил установлено, что оператор связи в срок, не превышающий 30 дней с даты регистрации заявления, осуществляет проверку наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных. При ее наличии оператор связи заключает с заявителем договор, условия которого обязательны для сторон.

Как следует из пункта 26 Правил, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором, назначать по согласованию с абонентом и (или) пользователем новые сроки оказания телематических услуг связи, если несоблюдение установленного срока, было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, устранять в установленный срок неисправности, препятствующие пользованию телематическими услугами связи.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность, в том числе за выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Объективной стороной правонарушения, в данном случае является оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов.

Материалы дела свидетельствуют о том, что 05.06.2012 потребитель обратился в ОАО "Ростелеком" с целью приобретения телематической услуги связи (Интернет) и заключения возмездного договора об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации (л.д. 105).

В соответствии с пунктом 18 Правил N 575, потребитель заполнил бланк заявления о заключении договора об оказании услуг электросвязи с физическим лицом N 23694060 (л.д. 105).

На основании указанного заявления, 05.06.2012 между потребителем и ОАО "Ростелеком" был заключен договор N 4086825, в соответствии с которым Общество взяло на себя обязательства предоставить доступ к сети связи оператора связи, доступ к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передачу телематических сообщений (л.д. 107-112).

Кроме того, Общество взяло на себя обязательства оказывать иные услуги, предусмотренные прейскурантом оператора связи, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленными на повышение их потребительской ценности (л.д. 107).

Согласно условиям договора, наименование абонентского терминала, адреса места нахождения абонентского терминала либо иного пользовательского (оконечного) оборудования, протоколы передачи данных, наименование выбранного тарифа (тарифного плана), иные условия предоставления услуг отражаются в приложении к договору (л.д. 107).

Как следует из приложения к договору стороны согласовали наименование абонентского терминала, указав на модем абонента, адрес местонахождения абонентского терминала, наименование тарифного плана, абонентский интерфейс, технологию подключения, присвоенное учетное имя (л.д. 112).

Согласно условиям договора, услуги связи оказываются оператором связи в соответствии с условиями договора, после полной оплаты абонентом предоставления доступа связи.

Оператором связи 05.06.2012 на оплату услуг, связанных с подключением к Интернет ADSL, был выставлен счет N 23694060 (л.д. 106).

Абонентом, на основании выставленного счета на оплату N 23694060 от 05.06.2012, была произведена оплата услуг по договору в сумме 479 руб. (л.д. 106).

Таким образом, заключив договор N 4086825, ОАО "Ростелеком" подтвердило наличие технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных, и в силу статей 420, 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора приняли на себя обязательства по его исполнению с 05.06.2012, что соответствует пункту 8 договора, указывающим на вступление договора в силу с даты его подписания.

В этой связи Общество, учитывая произведенную абонентом оплату по договору, должен был приступить к оказанию услуг, предусмотренных предметом договора, с 05.06.2012.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, доступ к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приему и передаче телематических сообщений потребителю не был обеспечен ввиду отсутствия технической возможности.

Таким образом, Общество, предварительно не осуществив проверку наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных, нарушило порядок и условия заключения договора, предусмотренный пунктом 19 Правил N 575, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о неверной квалификации совершенного ОАО "Ростелеком" правонарушения ввиду того, что Общество фактически не оказывало потребителю телематических услуг, подлежит отклонению.

Подателем жалобы необоснованно не учтено, что непредоставление оператором связи телематических услуг вызвано неправомерным бездействием самого оператора связи, который в силу условий заключенного договора и на основании пункта 26 Правил N 575 был обязан оказать абоненту и (или) пользователю телематические услуги в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

По убеждению суда апелляционной инстанции, для целей квалификации действий (бездействия) по части 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под оказанием телематических услуг следует понимать не только факт предоставление таких услуг, но и предоставление (обеспечение) доступа к сети передачи данных, к информационным системам информационно - телекоммуникационной сети, обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений между абонентским терминалом и информационной системой информационно - телекоммуникационной сети.

При этом, как следует из абз. 11 пункта 2 Правил N 575, под предоставлением доступа к сети передачи данных понимается совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

Таким образом, Общество, заключив договор 05.06.2012 без фактической проверки технической возможности оказания данной услуги с использованием оконечного оборудования абонента, тем самым не осуществило надлежащих действий, связанных с необходимостью проверки наличия технической возможности для предоставления абоненту доступа к сети передачи данных до заключения договора.

Кроме того, при заключении договора 05.06.2012 и его фактическом расторжении 25.06.2012 года, Обществом не представлено доказательств, подтверждающих оказание услуг, предусмотренных условиями договора и в иной срок до 25.06.2012, что также подтверждает не совершение заявителем действий, связанных с проверкой наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных до заключения договора.

Довод Общества о том, что между сторонами было достигнуто соглашение о начале оказания услуг, предусмотренных условиями договора с 07.06.2012, несостоятелен, поскольку соответствующего соглашения материалы дела не содержат.

Кроме того, факт заключения дополнительного соглашения к договору, устанавливающий срок оказания услуг с 07.06.2012, также опровергается объяснениями третьего лица.

Факт не осуществления Обществом действий, связанных с необходимостью проверки наличия технической возможности для предоставления абоненту доступа к сети передачи данных до заключения договора, также подтверждается действиями абонента, связанными с приобретением оконечного оборудования (модема) только 07.06.2012, при фактическом заключении сторонами договора 05.06.2012 (л.д. 103).

Учитывая, что материалами дела подтверждается не совершение Обществом при заключении договора 05.06.2012 действий, связанных с проверкой наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных, что является нарушением пункта 19 Правил N 575, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленным.

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Каких - либо доказательств, подтверждающих невозможность выполнения Обществом вышеприведенных положений Правил N 575, Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" в материалы дела не представлено.

Доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля Общества и препятствующих надлежащим образом выполнять вышеприведенные требования действующего законодательства, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

При таких обстоятельствах наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в полной мере подтверждено материалами дела и является установленным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок производства по делу об административном правонарушении и срок давности привлечения Общества к ответственности заинтересованным лицом соблюден, нарушений, влекущих безусловную отмену постановления административного органа, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, неправильного применения норм материального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2013 по делу N А70-11385/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков