Судебные решения по применению закона (Т.Н. Сухарева, "Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2008 г.)

Судебные решения по применению закона

Уже более года действует Закон о проведении азартных игр (далее - Закон), и мы решили подвести итоги. Что думают судебные инстанции по поводу правоприменения данного нормативного акта? Налоговики в обоснование своих требований достаточно часто ссылаются на Закон, считая, что вводимых им ограничений хватит на всех. Но не всегда учитывается то, что сфера применения данного нормативного акта тоже ограничена и регулирует не все вопросы игорного бизнеса. О том, в каких случаях и как следует применять Закон, читатель узнает из небольшого обзора судебных решений прошедшего года.

Какой позиции придерживается Верховный суд?

Судьи высшей инстанции вынесли около двух десятков определений, в которых ими рассматривался один и тот же вопрос: насколько соответствуют действующему законодательству региональные законы, ограничивающие и запрещающие игорный бизнес на территории соответствующих субъектов РФ?

Кто только не был в роли истцов по этим делам - от рядовых операторов игорной индустрии до отдельных краевых ассоциаций игорного бизнеса. К сожалению, верховные арбитры непреклонны и не принимают никакие, даже достаточно обоснованные аргументы в защиту "азартного" бизнеса в регионах. Главный аргумент судей - нормы п. 7, 8 ст. 16 Закона, позволяющие органам государственной власти субъектов РФ ограничивать и запрещать по своему усмотрению игорный бизнес в регионе. У региональных законодателей перед организаторами есть еще один "козырь" - ст. 2 Закона, которая правовое регулирование деятельности в сфере организации азартных игр относит к полномочиям как Российской Федерации, так и ее субъектов, которые время не теряют.

Самые крутые меры приняты в Ставропольском крае, Иркутской, Курганской, Челябинской и других областях РФ (определения ВС РФ от 17.10.2007 N 19-Г07-22, от 31.10.2007 N 66-Г07-11, от 31.10.2007 N 39-Г07-6, от 17.10.2007 N 48-Г07-8). Принятые в них региональные законы, запрещающие игорный бизнес, противоречат Конституции РФ и федеральным законам, поскольку ограничивают свободу экономической деятельности и конституционные права на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской деятельности, создают необоснованные препятствия к осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов. Тем самым нарушается конституционный принцип единого экономического и правового пространства.

В ответ на эти возражения судьи указывают на предмет регулирования региональных законов, который имеет специальную направленность - запрет проведения азартных игр на территории региона. Этот запрет по своей сути является механизмом реализации правоограничения, установленного Законом. По смыслу ст. 6, 9, 16 Закона такого рода деятельность может осуществляться не на любой территории РФ, а исключительно в игорных зонах. Сегодня игорные зоны не созданы, и действие запрета на проведение азартных игр означает фактическую ликвидацию компании и невозможность осуществления лицензируемой деятельности.

Видимо, это мало волнует судей высшей судебной инстанции, как и то, что региональные законы о запрете игорного бизнеса противоречат Гражданскому, Налоговому, Бюджетному и Трудовому кодексам. Это не меняет принятого судебного решения, региональный закон имеет целевую направленность, нормы, регламентирующие общественные отношения в области налогообложения, бюджета, труда, в этом законе не содержатся, следовательно, нет оснований для постановки вопроса о его соответствии вышепоименованным федеральным законам.

Каким еще актам законодательства противоречат региональные законы, запрещающие игорный бизнес? Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающему органам власти субъектов РФ принимать нормативные акты, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Но и здесь все оказывается "чисто", и возражения необоснованны, ведь оспариваемые региональные законы адресованы всем субъектам, занимающимся игорным бизнесом на территории региона. В отдельно взятом регионе у всех организаторов азартных игр одинаковое положение, они поставлены за рамки закона, значит, противоречия требованиям о защите конкуренции в региональном законе нет. То, что в соседних регионах организаторы азартных игр находятся в более выгодном положении и могут продолжать свою деятельность, вероятно, для арбитров не имеет существенного правового значения. Что уж тогда говорить о нестыковках регионального законотворчества с нормами Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Законы субъектов, запрещающих игорный бизнес, не могут противоречить нормативному акту о лицензировании, так как у этих законов разные сферы применения и предмет регулирования.

Как видим, по мнению судей, региональные законы противоречат многим актам законодательства только на первый взгляд, но если разобраться детально "с позиции юрисдикции", то, оказывается, все законно. Сегодня запретили игорный бизнес, завтра можно будет вводить запрет на любой другой бизнес, не опасаясь за нарушение других нормативных актов законодательства.

Не намного лучше обстоит ситуация в других регионах, где приняты законы, ограничивающие размещение игорных заведений. Это Республика Татарстан, Краснодарский край, Калужская, Рязанская, Мурманская, Кемеровская и другие области (определения ВС РФ от 29.08.2007 N 11-Г06-21, от 25.04.2007 N 18-Г07-2, от 13.06.2007 N 85-Г07-2, от 23.05.2007 N 6-Г07-3, от 16.05.2007 N 34-Г07-7, от 28.03.2007 N 81-Г07-1).

Всем истцам в удовлетворении заявленных требований о несоответствии региональных законов федеральному законодательству отказано. Аргументы те же: поскольку федеральный законодатель в п. 8 ст. 16 Закона прямо указал, что ограничения игорного бизнеса на территории субъекта сохраняют свое действие, принятые субъектами законы, регулирующие вопросы размещения объектов игорного бизнеса, остаются в силе и у организаторов азартных игр нет оснований признать их недействующими ни с точки зрения ГК РФ, ни с позиций законодательства о лицензировании, которое раньше регулировало порядок размещения игорных заведений. С вступлением в силу Закона субъекты РФ обладают полномочиями правового регулирования деятельности в сфере организации и проведения азартных игр. К чему это приведет, поживем - увидим.

Законно ли размещение объектов в жилых домах?

Требования к размещению игорных заведений в настоящий момент прописаны в ст. 15 Закона. Одно из условий запрещает размещение игорных заведений в объектах жилищного фонда. Данное ограничение подлежит применению к правоотношениям, возникшим до введения его в действие (01.01.2007). До указанного момента действовало немного другое лицензионное правило, запрещающее размещать игорные заведения в жилых помещениях*(1). Между понятиями "объект жилищного фонда" и "жилые помещения" нельзя поставить знак равенства, хотя с позиций Жилищного кодекса так не скажешь.

Жилищный фонд включает совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории РФ. Жилым признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и предназначено (пригодно) для постоянного проживания граждан (ч. 2 ст. 15, ч. 1, 3 ст. 17 ЖК РФ). Поскольку жилищный фонд включает только жилые помещения и не содержит нежилых помещений, логично считать объектами жилищного фонда только жилые помещения. К ним относятся жилой дом (его часть), квартира (его часть) или комната (ст. 16 ЖК РФ).

Жилым домом признается индивидуально определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с проживанием в таком здании. И сейчас можно увидеть игорные заведения, расположенные в подвальном помещении многоквартирного дома (во встроенно-пристроенном помещении к многоквартирному дому).

В деле, рассмотренном арбитражным судом, занимаемое игровым клубом помещение не связано с проживанием в нем граждан. При этом исходя из договора аренды, выписки из технического паспорта на здание (строение), свидетельства о государственной регистрации права собственности игровое заведение находится в нежилом помещении. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что само по себе расположение игрового заведения в жилом многоквартирном доме не может свидетельствовать о нарушении лицензиатом лицензионного требования, связанного с запретом на размещение игрового заведения в жилом помещении. Следовательно, действия налогового органа по привлечению организатора азартных игр к административной ответственности за нарушение лицензионных условий ведения деятельности являются неправомерными (Постановление ФАС МО от 12.07.2007 N КА-А40/6374-07).

В данном решении примечательно то, что судьи начали свои рассуждения с жилого дома, а закончили жилым помещением, которое с позиций ЖК РФ является объектом жилищного фонда. Несмотря на то, что судьи практически не обращались к нормам Закона, сделанный ими вывод косвенно затронул требования данного нормативного акта. Поэтому мнение о том, что размещение игорного заведения в нежилом помещении не нарушает установленного запрета на его нахождение в жилом помещении, дает игорным заведениям шанс (пусть и небольшой) остаться в этом же нежилом помещении как до, так и после вступления в силу Закона.

Кто может снять игровые автоматы с учета?

Ответ на этот вопрос дан в Постановлении ФАС ЦО от 21.11.2007 N А64-1985/07-13. Ситуация распространенная после вступления в силу Закона, исключившего из числа игроков "азартных" предпринимателей. Зарегистрировав у них игровые автоматы, инспекторы затем снимают их с учета. Зачем они это делают, если предпринимателю с 01.01.2007 не предоставлено право заниматься игорным бизнесом? Вероятно, чтобы дать предпринимателю возможность заплатить "азартный" налог за то время, пока автоматы были зарегистрированы, а затем, в случае дальнейшей эксплуатации, привлечь к ответственности по ст. 129.2 НК РФ за нарушения порядка регистрации. Как бы то ни было, в рассматриваемом деле инспекторы сняли с налогового учета игровые автоматы, а субъект малого предпринимательства обратился в суд о признании действий налоговиков незаконными.

С одной стороны, налоговики правы - Законом не предоставлено право гражданам-предпринимателям выступать в качестве организаторов азартных игр. С другой стороны, названный закон не является актом законодательства о налогах и сборах и не может распространять свое действие на налоговые правоотношения. Он не регулирует порядок регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес. Данный вопрос относится к сфере налоговых правоотношений и регламентируется нормами ст. 366 НК РФ. Основанием для прекращения исчисления налога на игорный бизнес является подача налогоплательщиком заявления об уменьшении количества "азартных" объектов. Налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ (п. 3 ст. 30 НК РФ) не вправе осуществлять действия, которые не предусмотрены законодательством и не входят в перечень их прав и обязанностей. Таким образом, инспекторам не предоставлено право принимать решение об уменьшении по собственной инициативе количества объектов налогообложения без заявления налогоплательщика.

Судебное решение можно взять на вооружение тем операторам, у которых налоговики таким образом сняли с учета "азартные" объекты, вынуждая тем самым свернуть бизнес во избежание штрафных санкций за эксплуатацию незарегистрированных объектов налогообложения. Закон в данном случае на стороне игорных заведений.

Кто имеет право составлять протокол?

В игорном бизнесе налоговики контролируют достаточно много вопросов, в том числе соблюдение порядка государственной регистрации и проведение азартных игр только лицензированными операторами. За несоблюдение этих норм предусмотрена административная ответственность, порядок привлечения к которой регламентирован. Одним из обязательных мероприятий является составление протокола уполномоченными на это органами. Налоговики не в их числе, раньше этим занимались органы налоговой полиции, сейчас протоколы об административных нарушениях регистрации и ведения лицензируемой деятельности уполномочены составлять органы внутренних дел (п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). Видимо, не все инспекторы об этом знают.

Примером может служить Постановление ФАС СКО от 19.09.2007 N Ф08-6024/2007-2249А. Проверяя соблюдение лицензионного законодательства субъектом малого предпринимательства, налоговики пришли к выводу о том, что он нарушает ст. 6 Закона. Точнее, предприниматель не принял своевременно меры по перерегистрации бизнеса на юридическое лицо, что обязало бы его позаботиться о новой лицензии, которые игровым залам и казино более трех лет уже никто не выдает. Налоговики явно спешили оштрафовать игорное заведение перед его закрытием, но просчитались. Суд указал на п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ, в нем не прописано право налоговых органов составлять протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ. Составление протокола неуполномоченным лицом является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности (ч. 6 ст. 205 АПК РФ).

Несоблюдение установленного порядка составления протокола стало причиной отказа другим ревизорам - работникам прокуратуры в привлечении организатора азартных игр к административной ответственности. Основание - нарушение игорным заведением лицензионных требований, к которым сотрудники прокуратуры отнесли нарушения предписаний Закона:

- в доступном для посетителей игорного заведения месте не размещен текст Закона, чем нарушена ч. 2 ст. 8 Закона;

- в зале игровых автоматов на момент проверки отсутствовали документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования требованиям законодательства о техническом регулировании, техническим регламентам, стандартам, кроме того, игровые автоматы использовались обществом на основании договора аренды, чем нарушена ч. 4 ст. 8 Закона;

- отсутствовало помещение для службы безопасности игорного заведения, чем нарушен п. 5 ч. 2 ст. 16 Закона;

- площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов менее ста квадратных метров, отсутствовал туалет, что является нарушением п. 7 ч. 2 ст. 16 Закона;

- в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов установлено менее пятидесяти игровых автоматов, что является нарушением п. 8 ч. 2 ст. 16 Закона.

Заметим, перечисленные условия Закона в настоящее время являются лицензионными требованиями только для букмекерских контор и тотализаторов*(2). Для игровых залов и казино в настоящий момент нет документа, определяющего лицензионные условия. Прежнее положение, которым руководствовались все игорные заведения, утратило силу, а о новом для игровых залов и казино законодатели не сочли нужным позаботиться. Таким образом, пока считать административными поименованные в деле нарушения Закона нет оснований.

Административная ответственность предусмотрена за нарушение норм отдельных отраслей законодательства, в том числе о лотереях (ст. 14.27 КоАП РФ), за несоблюдение положений "азартного" законодательства в КоАП РФ административные санкции не предусмотрены. Но ФАС СКО в Постановлении от 29.08.2007 N Ф08-5448/2007-2069А не уделил внимание этому нюансу правового неурегулирования. Он указал на то, что ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующая порядок составления протокола, предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами (ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ).

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности (его законного представителя). В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо оно оставлено без удовлетворения. Несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности является основанием для отказа в удовлетворении заявленных проверяющими требований, поводом для отмены судебных актов, и в лучшем для невнимательных ревизоров случае дело может быть передано на новое рассмотрение.

Каковы основания для ликвидации?

Основанием для прекращения деятельности игорных заведений является несоблюдение требований Закона, в котором не прописан правовой механизм реализации данного положения. Но это не смущает проверяющих, они принимают меры по ликвидации юридического лица, руководствуясь ст. 61 ГК РФ. Одним из оснований ликвидации юридического лица являются неоднократные или грубые нарушения закона или иных правовых актов. Какие "азартные" нарушения относятся к грубым для игровых залов, в отраслевом Законе не сказано, поэтому проверяющие идут по другому пути и предъявляют требования по ликвидации в связи с грубым или неоднократным нарушением лицензионного законодательства.

Как указал ВАС РФ в п. 3 Информационного письма от 13.08.2004 N 84, при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица. Юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или их вредные последствия устранены.

Какие нарушения лицензионного законодательства относятся к грубым? В Постановлении ФАС СКО от 14.06.2007 N Ф08-3417/2007 налоговики указали на проведение азартных игр в местах, отличных от тех, в которых лицензией предоставлено право заниматься такой деятельностью. Возражая на это, организатор азартных игр отметил, что в период своей деятельности он подавал в налоговую службу заявления с указанием всех адресов, по которым оно осуществляет разрешенную деятельность. Претензии по взиманию налогов отсутствовали, местонахождение всех игорных заведений и игровых автоматов общества налоговой службе было известно.

Следующее грубое, по мнению налоговиков, нарушение - проведение азартных игр в жилых помещениях. Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, одно из таких помещений переведено в категорию нежилого под размещение зала игровых автоматов, а другое помещение, по данным выданного свидетельства на право собственности, является нежилым. К тому же налоговики не требовали от организации прекратить "азартную" деятельность в спорных помещениях, и в этой части вывод о грубом нарушении обществом законодательства, влекущем его ликвидацию, нельзя признать обоснованным.

Проверяющие не учли еще и то, что контроль за соблюдением лицензиатом установленных требований и условий осуществляется на основании предписания лицензирующего органа. По окончании проверки оформляется акт с указанием конкретных нарушений, который подписывается всеми членами комиссии. В случае привлечения лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий к административной ответственности приостанавливается действие лицензии, а в случае их неустранения лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии. Таким образом, законодательство предусматривает специальные меры ответственности за нарушение правил лицензионной деятельности, предшествующие требованию о ликвидации организации. Принимались ли указанные меры по контролю за соблюдением лицензионных требований, суду предстоит выяснить при повторном рассмотрении дела.

Может ли быть ограничен режим работы заведения?

Местные органы власти отдельных регионов в своем стремлении ограничить игорный бизнес зашли настолько далеко, что устанавливают условия, которых нет даже в нормативных актах федерального уровня. В Постановлении ФАС УО от 23.07.2007 N Ф09-5162/07-С1 рассмотрена законность действий администрации по установлению режима работы объектов игорного бизнеса на территории городского округа (с 22.00 до 06.00). Суд счел эти нормы оспариваемого постановления законными.

Аргументы следующие. Наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями осуществляется федеральными законами, законами субъектов РФ (ст. 132 Конституции РФ, п. 4 ст. 6 Закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ). Принятые региональными властями до вступления в силу Закона решения о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений), об установлении ограничений этой деятельности на территории региона (за исключением игорных зон) сохраняют свое действие (п. 8 ст. 16 Закона). В рассматриваемом деле право органов местного самоуправления определять режим работы объектов игорного бизнеса, расположенных за пределами жилой зоны, предоставлено им региональным законом, устанавливающим порядок организации и размещения игорных заведений. Исходя из этого администрация, не выходя за рамки своих полномочий, утвердила режим работы объектов игорного бизнеса на территории городского округа. В такой ситуации организатору азартных игр ничего не остается, как выполнять предписания местных органов власти или сменить "прописку" ведения азартной деятельности.

Нужен ли в заведении акт о проведении контроля?

Организаторы азартных игр в курсе, что наличие у игорного заведения документа, подтверждающего соответствие используемых игровых автоматов утвержденному типу, раньше было одним из лицензионных условий ведения "азартной" деятельности. Сегодня это условие заменено в Законе на другое требование, обязывающее игорное заведение использовать оборудование, соответствующее требованиям законодательства о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов. При этом в помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям. Таким документом, по мнению финансового ведомства, является сертификат на программное обеспечение, подтверждающий отсутствие в игровых автоматах недекларированных возможностей (Письмо от 29.10.2007 N 05-03-03/167).

Налоговики, проводя комплексную проверку игорного заведения по расчетам с бюджетом, по соблюдению лицензионных условий и норм Закона, требуют от проверяемого лица акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем. Он является единственным документом, подтверждающим соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов.

Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем*(3) обязывают игорное заведение в отношении каждого игрового автомата провести контроль за соответствием его утвержденному типу, который осуществляется аккредитованными в установленном порядке центрами испытаний игровых автоматов. Положительные результаты контроля позволяют игорному заведению рассчитывать на получение от центра испытаний соответствующего акта о проведении контроля за игровыми автоматами. Отсутствие данного документа налоговики и судебные инстанции расценивают как нарушение условий, предусмотренных лицензией на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2007 N 09АП-10337/2007-АК). Безусловно, этот вывод опирается на нормы утратившего силу положения о лицензировании, а не на требования действующего Закона. Тем не менее недостаточно четкие формулировки Закона о наличии в игорном заведении документов о соответствии оборудования требованиям технических регламентов и стандартов, а также нормы пока не отмененных Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем дают налоговикам основания проверять в игорном заведении наличие актов о проведении контроля за игровыми автоматами. Насколько обязательно наличие данных документов в игорных заведениях, можно будет сказать исходя из анализа следующих судебных решений по этому вопросу.

Т.Н. Сухарева

"Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь-февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Об этом говорилось в Положении о лицензировании тотализаторов и игорных заведений, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.07.2002 N 525 и утратившим силу 28.07.2007.

*(2) Об этом говорится в Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

*(3) Утверждены Приказом Госстандарта РФ от 24.01.2000 N 22.