Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 02АП-1754/13

г. Киров

05 апреля 2013 г.

Дело N А29-9248/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Великоредчанина О.Б., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Островской А.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Мануховой И.Г., действующей на основании доверенности от 09.01.2013,

представителей ответчика Маркеловой Н.Н., действующей на основании доверенности от 01.09.2011, Ким З.В., действующей на основании доверенности от 30.03.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-АНК"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.01.2013 по делу N А29-9248/2012, принятое судом в составе судьи Марковой О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (ИНН: 1106014140, ОГРН: 1021100895760)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГСИ-АНК" (ИНН: 1106027780, ОГРН: 1111106000917),

о взыскании неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Коми" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Коми", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ГСИ-АНК" (далее - ООО "ГСИ-АНК", ответчик) о взыскании 5 353 493 рублей 60 копеек неустойки за нарушение срока окончания работ по договору подряда N 10Y2575 от 01.10.2010 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному строительству объекта "Сооружения транспорта участка нефтепровода "Харьяга-Инзырей" Межпромыслового нефтепровода "Харьяга-Ю.Хыльчую".

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 24.01.2013 исковые требования удовлетворены, взыскано с ООО "ГСИ-АНК" в пользу ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" 5 343 493 рублей 60 копеек неустойки, 49 717 рублей 47 копеек расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ГСИ-АНК" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 17.01.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции, не признав болезнь представителя ответчика уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, нарушил принцип равноправия и состязательности сторон, а так же права ответчика, установленные в статье 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В связи с невозможность представления ряда документов и доказательств в суд первой инстанции ответчик просит приобщить их к материалам дела на стадии апелляционного производства.

Заявитель жалобы указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела: суд применил к ответчику ответственность по закону и не учел того обстоятельства, что материал давальческий и за качество материала несет ответственность истец; не выполнены объемы из-за некачественного грунта; работы, на которые ссылается истец, как не выполненные ответчиком, были выполнены другими организациями, поэтому необходимость в их производстве отпала; акт выполненных работ, который имеется в деле, не отражает действительного положения дел. Кроме того, вины ответчика в нарушении сроков строительства нет. Сроки были нарушены из-за некачественного строительного материала представленного истцом.

Заявитель жалобы считает, что подлежащая к уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, просит суд уменьшить неустойку до 8,25%.

ООО "Лукойл-Коми" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение от 24.01.2013 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными.

ООО "ГСИ-АНК" в отзыве на возражения представителя истца ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" указывает, что просушка грунта на ответчика не возлагалась; обязательность забора грунта из карьера "4 КМ" вытекает из условий тендера и приложения N 2 к Договору - грунт материал давальческий, то есть истца; разработка карьера предполагает рыхление грунта, погрузка на авто транспорт, доставка до объекта. О качестве грунта ответчик узнал только в процессе разработки, влажность грунта в три раза превышает норму.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец и ответчик поддержали свои позиции по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" (далее - заказчик) тендера на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Межпромысловый нефтепровод "Харьяга-Ю.Хыльчую" между заказчиком и ЗАО "АНК" (далее - подрядчик) был заключен договор подряда N 10Y2575 от 01.10.2010 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному строительству объекта "Сооружения транспорта участка нефтепровода "Харьяга-Инзырей" Межпромыслового нефтепровода "Харьяга-Ю.Хыльчую" (т.1, л.д. 8-41).

01.09.2011 ЗАО "АНК" реорганизовано в форме преобразования в ООО "ГСИ-АНК", к которому в порядке универсального правопреемства перешли все права и обязанности реорганизуемого лица (т.1, л.д. 92-97).

В соответствии с пунктом 2.1. договора и приложениями N 1 и N 4 к данному договору, подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика в срок с января по август 2011 года работы по строительству трех вертолетных площадок и подъездных дорог к узлам линейных и береговых кранов участка нефтепровода "Харьяга-Инзырей" Межпромыслового нефтепровода "Харьяга-Ю.Хыльчую".

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что общая стоимость работ по договору составляет 50 400 000 рублей, НДС 18% - 9 072 000,00 рублей, всего 59 472 000 рублей.

Пунктами 6.2., 6.4. договора установлено, что выполненные объемы работ подтверждаются подрядчиком ежемесячно, путем подписания сторонами актов выполненных работ по унифицированной форме КС-2.

Согласно пункту 9.5. договора, за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ согласно Графику производства работ (приложение N 4) заказчик имеет право предъявить подрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Во исполнение обязательств по договору по состоянию на 31.08.2011 подрядчик выполнил работы на общую сумму 23 682 532 рублей (без учета НДС).

Сдача-приемка выполненных работ оформлена заказчиком и подрядчиком двусторонними актами по форме КС-2: N 1 от 28.02.2011 на сумму 472 522 рублей; N 2 от 28.02.2011 на сумму 583 062 рублей; N 1 от 31.05.2011 на сумму 2 461 990 рублей; N 2 от 31.05.2011 на сумму 582 862 рублей; N 3 от 31.05.2011 на сумму 482 502 рублей; N 4 от 31.05.2011 на сумму 549 431 рублей; N 5 от 31.05.2011 на сумму 2 804 970 рублей; N 6 от 31.05.2011 на сумму 522 007 рублей; N 7 от 31.05.2011 на сумму 1 524 957 рублей; N 8 от 31.05.2011 на сумму 520 120 рублей; N 9 от 31.05.2011 на сумму 556 599 рублей; N 10 от 31.05.2011 на сумму 553 892 рублей; N 11 от 31.05.2011 на сумму 1 805 183 рублей; N 12 от 31.05.2011 на сумму 2 103 385 рублей; N 13 от 31.05.2011 на сумму 1 163 537 рублей; N 1 от 31.07.2011 на сумму 941 766 рублей; N 5 от 31.07.2011 на сумму 465 837 рублей; N 6 от 31.07.2011 на сумму 157 452 рублей; N 7 от 31.07.2011 на сумму 359 269 рублей; N 8 от 31.07.2011 на сумму 4 297 143 рублей; N 1 от 31.08.2011 на сумму 92 344 рублей; N 2 от 31.08.2011 на сумму 24 073 рублей; N 3 от 31.08.2011 на сумму 24 016 рублей; N 4 от 31.08.2011 на сумму 24 995 рублей; N 5 от 31.08.2011 на сумму 133 963 рублей; N 6 от 31.08.2011 на сумму 474 655 рублей.

Для оплаты работ, выполненных за период с января по август 2011 года, подрядчиком предъявлены счета-фактуры на общую сумму 23 682 532 рублей (без учета НДС): N 256 от 28.02.2011 на сумму 1 055 584 рублей (т.2, л.д.90); N 1225 от 31.05.2011 на сумму 15 631 435 рублей ( т.2, л.д.98); N 1683 от 31.07.2011 на сумму 6 221 467 рублей (т.2, л.д.140); N 1903 от 31.08.2011 на сумму 774 046 рублей (т.2, л.д.154).

За период с сентября 2011 года по июль 2012 года подрядчик выполнил в счет договора работы на сумму 8 972 682 рублей (без учета НДС).

Как установил суд первой инстанции и подтверждается подрядчиком всего выполнено работ по спорному договору на сумму 32 655 214 рублей (23 682 532 рублей + 8 972 682 рублей).

В связи нарушением установленного договором срока окончания работ (31.08.2011) заказчик начислил подрядчику за период с 01.09.2011 по 10.10.2011 (всего 40 дней просрочки) неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ в размере 26 717 468 руб. (50 400 000 руб. - 23 682 532 руб.). Размер неустойки составил 5 343 493 рябля 60 копеек.

Во исполнение пункта 9.1.2 договора заказчик предъявил подрядчику претензии N 01-01-3498 от 12.10.2011, N 32514В от 22.12.2011, N 09-01-03-3287В от 14.02.2012 с требованием уплатить неустойку в размере 5 343 493,60 руб. (т.1, л.д. 84-86, 88).

В ответ на претензии заказчика подрядчик в письмах N 945 от 26.12.2011 и N 647 от 12.04.2012 сообщил, что считает требования ООО "ЛУКОЙЛ-Коми" необоснованными, поскольку невыполнение работ в установленный договором срок произошло вследствие невозможности использования переувлажненного грунта, добываемого в карьере, который является собственностью заказчика (т.1, л.д. 87, 90-91).

Отказ подрядчика от уплаты неустойки за нарушение срока окончания работ послужил основанием обращения заказчика в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае подрядчик обязан был выполнить оговоренные работы и передать их результат заказчику не позднее 31.08.2011; однако фактически работы были выполнены 30.06.2012, что не оспаривалось заявителем апелляционной жалобы при рассмотрении делав обеих судебных инстанциях. Факты уклонения заказчика от приемки работ в исковой период материалами дела не подтверждаются.

Доказательства внесения изменений в договор в части переноса срока окончания работ ответчиком в дело не представлены (пункт 11.2 договора).

В пункте 9.5. спорного договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде уплаты неустойки в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Возражая против взыскания договорной неустойки, ответчик (заявитель жалобы) ссылается на нарушение сроков строительства в связи с ненадлежащим качеством грунтов в карьере "4 КМ", использование которого являлось обязательным по условиям тендерной заявки; о выявлении такого затрудняющего ведение работ обстоятельства подрядчик уведомил заказчика письмом от 24.03.2011 N 582 (л.д. 40, 71, 104-115 т.1).

Однако из материалов дела следует, что 30.03.2011 (т.е. незамедлительно после получения сведений от подрядчика) заказчик направил письмо N 01-03-343, в котором согласился на увеличение высоты насыпи, однако возразил против увеличения стоимости строительства и против переноса сроков выполнения работ, настаивал на завершении работ в августе 2011 года, как это предусмотрено в пункте 2.3. договора (л.д.83 т.1).

Суд первой инстанции обоснованно установил, что заказчик (истец) о приостановлении работ по договору не извещался, работы по договору ответчиком не приостанавливались, поскольку как буквальное содержание письма от 24.03.2011 N 582, так и последующие действия ответчика по исполнению договора свидетельствуют о том, что если ответчик и имел намерение приостановить работы, то фактически данное намерение не осуществил. При этом, как видно из материалов дела, вопреки изложенным в письме N 582 доводам о возможном производстве работ в зимний период 2011-2012 гг, в данный период работы ответчиком не выполнялись.

При этом подрядчик, если он не считал возможным завершение работ при названных выше условиях в надлежащие сроки, не воспользовался предоставленным ему правом отказаться от исполнения договора (пункт 3 статьи 716 ГК РФ) и продолжил ведение работ. В судебном заседании апелляционной инстанции представители ответчика не исключили технической возможности завершения работ в надлежащие сроки даже при условии наличия указанных в письме N 582 обстоятельств.

При таких условиях ссылка ответчика на указанные выше обстоятельства не может быть признана состоятельной.

Заявитель жалобы также не согласен с начислением пени на сумму 26 717 468 руб., ссылаясь на то, что вследствие изменения задания заказчика (технической документации в части дислокации вертолетной площадки N 2) сметная стоимость работ была уменьшена (на 17 744 786 рублей). В подтверждение данного довода заявитель ссылается на дополнительно представленные суду апелляционной инстанции доказательства (письма заказчика от 05.02.2011, 21.01.2011, 20.01.2011; схему размеров посадочной площадки, план автодороги, ведомость объемов работ).

Приняв указанные дополнительные доказательства (применительно к положениям части 2 статьи 268 АПК РФ), апелляционный суд, однако, не может признать доводы заявителя обоснованными. Из представленных писем заказчика следует, что изменение места размещения площадки было согласовано без корректировки проектно-сметной документации. Доказательств изменения договора в указанной части (с соблюдением установленного в пункте 11.2 договора порядка) заявитель не представил. При таких условиях истец правомерно произвел начисление неустойки в соответствии с буквальным содержанием пункта 9.5. договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможное выполнение определенных работ иными подрядчиками само по себе не исключает применение спорной меры ответственности, если не представлены доказательства того, что условия договора между сторонами, определяющие предмет работ, были надлежащим образом изменены.

Статья 333 ГК РФ позволяет уменьшить размер начисленной неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Однако соответствующее возражение должно быть заявлено ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции и доказано (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В данном случае производство по делу было возбуждено Арбитражным судом Республики Коми 07.11.2012; ответчик представил отзыв на иск от 03.12.2012 (л.д.124 т.1); представитель ответчика присутствовал в предварительном заседании (л.д.131 т.1) и был надлежащим образом уведомлен о назначении судебного заседания на 10.01.2013 (л.д.131 об т.1). Таким образом, ответчику была обеспечена возможность заявить любые возражения против требований истца.

Кроме того, ссылаясь на положения статьи 333 ГК РФ, ответчик указывает на те убытки, которые возникли и возникнут в результате исполнения договора на стороне самого подрядчика, что не является основанием для уменьшения неустойки по указанным выше правилам.

Довод заявителя о том, что суд неправомерно не признал болезнь представителя ответчика уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, отклоняется апелляционным судом исходя из нижеследующего.

В силу частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, отложение судебного заседания в силу закона связано с невозможностью явки лица (его представителя) в судебное заседание именно по уважительным причинам. Совершение данного процессуального действия является правом суда.

Болезнь представителя юридического лица в рассматриваемой ситуации апелляционный суд не относит к уважительным причинам неявки ответчика в судебное заседание.

В соответствии с частью 4 статьи 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций.

Отсутствие того или иного представителя юридического лица не лишает его возможности направить для участия в деле иного представителя, доказательств невозможности направления иного представителя юридического лица для участия в судебном заседании суду не представлено.

Таким образом, принимая во внимание факт представления отзыва на исковое заявление, а также факт участия представителя ответчика в судебном заседании до перерыва, указанные заявителем причины правомерно не признаны судом первой инстанции в качестве уважительных, исключающих возможность явки в судебное заседание данного либо иного представителя.

Кроме того, отзыв на иск можно было направить посредством факсимильной связи или электронной почты.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств, суд находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.01.2013 по делу N А29-9248/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГСИ-АНК" (ИНН: 1106027780, ОГРН: 1111106000917) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

О.Б. Великоредчанин С.Г. Полякова