Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 05АП-1255/13

г. Владивосток

01 апреля 2013 г.

Дело N А51-29930/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 27 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 апреля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Лухтионовой Аллы Михайловны,

апелляционное производство N 05АП-1255/2013

на решение от 24.12.2012

судьи Л.П. Нестеренко

по делу N А51-29930/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Прокурора Октябрьского района о привлечении индивидуального предпринимателя Лухтионовой Аллы Михайловны к административной ответственности

при участии:

от ИП Лухтионовой Аллы Михайловны - представитель Круглов С.В. по доверенностям от 01.12.2012, срок действия 1 год, от 07.12.2012, срок действия 3 года.

от Прокуратуры Октябрьского района Приморского края - не явились

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района Приморского края обратился в арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Лухтионовой Аллы Михайловны к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением от 24.12.2012 суд удовлетворил заявленные требования и привлек предпринимателя к ответственности в виде штрафа в сумме 3.000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, индивидуальный предприниматель в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении требований отказать, ссылаясь на следующие обстоятельства.

По мнению заявителя жалобы, судом не учтена позиция Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенная в постановлении N 58 от 08.10.2012, в котором разъяснено, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в Федеральном законе "О рекламе" критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Информационный щит, послуживший основанием для привлечения к ответственности, содержит сведения, обязательность указания которых предусмотрена статьей 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", а именно: режим работы магазина, ИНН индивидуального предпринимателя, указание на вид деятельности, и соответственно не может расцениваться как реклама.

Данный информационный щит не содержит указаний на конкретный вид товара в рамках группы однородных товаров, в связи с чем указанные на нем отдельные слова и выражения не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес, что также следует из разъяснений Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации в письме N АК/1829 от 24.01.2011.

Также судом не была дана оценка доводам предпринимателя об истечении срока привлечения её к административной ответственности, так как в силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации срок давности привлечения к ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

Поскольку информационный щит был размещен предпринимателем не менее чем два года назад, срок давности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, к моменту рассмотрения дела истек.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Прокурор Октябрьского района Приморского края в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, письменный отзыв не представил, о времени и месте рассмотрения дела извещен в порядке, предусмотренном статьями 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12, в связи с чем коллегия, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие.

Из материалов дела коллегией установлено.

Индивидуальный предприниматель Лухтионова Алла Михайловна осуществляет деятельность в сфере розничной торговли одеждой в магазине, расположенном по адресу: п. Липовцы Октябрьского района Приморского края, ул. Ушинского, д. 16/1.

21.11.2012 в ходе проведенной старшим помощником прокурора Октябрьского района Минаевым В.С. проверки в форме осмотра фасада здания магазина "Гурман", расположенного по адресу: ул. Ушинского, д.16/1, п. Липовцы Октябрьского района Приморского края, выявлено, что на указанном фасаде, расположена конструкция, представляющая собой щит прямоугольной формы размером примерно два метра шириной и пять метров длиной, содержащий информацию о об одежде для детей и взрослых, сумках нижнем белье, обуви. Возле входа в магазин размещена также информация об индивидуальном предпринимателе Лухтионовой A.M. и режиме работы магазина.

Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра от 21.11.2012, составленном в присутствии предпринимателя с участием понятых.

Результаты осмотра послужили для вывода Прокурора о том, что названный щит представляет собой рекламную конструкцию товаров, реализуемых индивидуальным предпринимателем Лухтионовой A.M., и о нарушении ответчиком пунктов 9, 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Посчитав, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, Прокурор Октябрьского района Приморского края дела об административном правонарушении 21.11.2012 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.37 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Лухтионовой A.M. к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда и считает, что при принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, к числу которых в соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ относятся индивидуальные предприниматели, в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Предусмотренные статьей 14.37 КоАП РФ административные правонарушения посягают на правила установки рекламной конструкции, регламентированные законодательством Российской Федерации.

Правоотношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно положениям пункта 1 статьи 19 Закона "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований статьи 19 Закона о рекламе. При этом владельцем рекламной конструкции является физическое или юридическое лицо - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Исходя из содержания статьи 19 Закона "О рекламе" понятием "рекламная конструкция" охватываются все виды размещения наружной рекламы, указанные в части 1 статьи 19 Закона "О рекламе", и данный перечень носит открытый характер в отношении иных технических средств стабильного территориального размещения.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В случае если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом Российской Федерации (часть 5 статьи 19 Закона "О рекламе").

Пунктом 9 статьи 19 Закона "О рекламе" предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В силу пункта 10 статьи 19 Закона "О рекламе" установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, из содержания приведенных норм права следует, что размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", для признания определенных сведений относящимися к рекламе в них не обязательно должно содержаться прямое указание на рекламируемый товар. В качестве рекламы может быть признана и такая информация, которая очевидно вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром с целью привлечения к нему внимания (пункт 2 Постановления). При этом в пункте 15 названного Постановления указано, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Аналогичная позиция изложена, в том числе, и в пункте 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", согласно которому информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

С учетом положений названных норм суд при рассмотрении дела правомерно исходил из фактического содержания информации на спорном щите и способа донесения предпринимателем такой информации до неопределенного круга лиц.

Изучив имеющееся в материалах дела фотографическое изображение спорной конструкции, коллегия апелляционной инстанции установила, что спорная реклама содержит изображение двух взрослых людей и двух детей, одетых в трикотажную одежду, и вызывающих ассоциативное восприятие данного изображения с образом благополучной семьи, пользующейся удобной трикотажной одеждой. Такое изображение на спорной конструкции с указанием вида предлагаемых к реализации трикотажных товаров, ассоциируется именно с продукцией, предлагаемой к продаже ответчиком. Изображение содержит также текст "Сумки Нижнее белье Обувь Трикотаж по доступным ценам", который призывает потребителей отдать предпочтение именно данному магазину, акцентируя их внимание на доступности цен реализуемых товаров.

Таким образом, содержащаяся на щите информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, как к магазину предпринимателя, так и реализуемому в нем товару, и служит цели формирования и поддержания интереса потребителя к деятельности предпринимателя и предлагаемой ею продукции.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно воспринял размещенную предпринимателем информацию как комплексную рекламу, признав объектом рекламирования как магазин, в котором реализуются товары - сумки, нижнее белье, обувь, трикотаж по ценам доступным для потребителя, так и определенную группу товаров: одежду для детей и взрослых, имеющуюся в продаже.

Коллегия апелляционной инстанции отклонял довод заявителя апелляционной жалобы о том, что спорная конструкция представляет собой лишь информационный щит с информацией, размещенной на нем в силу обязанности продавца, предусмотренной в законе, и ссылку предпринимателя на пункт 1 Постановления Пленум ВАС РФ от 08.10.2012 N 58.

В приведенном пункте Постановления Пленум ВАС РФ указал, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона "О рекламе" судам необходимо исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

В силу положений пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от "О защите прав потребителей", закрепляющая за потенциальным продавцом товара обязанность довести до потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы. При этом названная информация размещается продавцом на вывеске.

Из имеющихся в деле доказательств установлено, что вывески с информацией о наименовании магазина и режиме его работы с указанием ИНН предпринимателя Лухтионовой А.М. расположены непосредственно над дверью магазина и справа от нее.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что спорная конструкция, под понятие "вывеска" не подпадает, поскольку содержит сведения о конкретных видах товаров, а также информацию о доступности условий реализации данных товаров.

То обстоятельство, что на спорной конструкции также указано ФИО и ИНН предпринимателя, а также название магазина и режим его работы, не свидетельствует о том, что она не подпадает под понятие рекламы.

Несостоятельной является ссылка заявителя жалобы на статью 10 Закона "О защите прав потребителей", поскольку способ размещения и донесения до потребителей рекламной информации в спорной ситуации не соответствует положениям указанной нормы права, так как не содержит полной информации о реализуемом товаре с указанием, в том числе, о производителях каждого наименования продукции, ценовых характеристик, размерного ряда, качественных характеристик товаров, наименование производителей и иной информации, которую в силу пункта 2 статьи 10 Закона "О защите прав потребителей" продавец должен предоставить конечному потребителю.

Факт отсутствия разрешения Администрации Октябрьского района Приморского края на размещение предпринимателем Лухтионовой A.M. и использование спорной конструкции на фасаде здания, расположенного по адресу: ул. Ушинского, д. 16/1, п. Липовцы Октябрьского района Приморского края не оспаривается ответчиком и подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах, с учетом имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции правомерно посчитал доказанным факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения и вину в содеянном.

Доказательств того, что правонарушение совершено вследствие чрезвычайных, объективно непредотвратимых обстоятельств и других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне контроля общества, материалы дела не содержат.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении коллегией не выявлено, поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором 21.11.2012 в пределах его полномочий, в присутствии предпринимателя, о времени и месте рассмотрения дела Лухтионова А.М. была надлежащим образом извещена и реализовала свое право на защиту через своего представителя.

Проверив соблюдение срока давности привлечения к ответственности, коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что срок давности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, к моменту рассмотрения дела истек, так как информационный щит был размещен предпринимателем не менее чем два года назад.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 указанной статьи).

При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно указанному пункту постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из смысла статей 3, 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" следует, что установка рекламной конструкции осуществляется в целях ее эксплуатации и не имеет самостоятельного практического назначения.

Следовательно, административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является длящимся и срок привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента обнаружения правонарушения (а не с момента установки рекламной конструкции).

Вменяемое предпринимателю правонарушение связано с нарушением законодательства о рекламе и является длящимся, так как связано с длительным несоблюдением норм, регулирующих правила установки рекламных конструкций, в связи с чем, предприниматель может быть привлечен к ответственности в течение одного года с момента выявления правонарушения.

Датой обнаружения длящегося правонарушения в данном случае является 21.11.2012, когда уполномоченным органом было выявлено вменяемое правонарушение, составлен протокол осмотра и вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что годичный срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения судом решения о привлечении предпринимателя Лухтионовой А.М. к административной ответственности (24.12.2012) не истек.

Ссылка предпринимателя на пункт 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации коллегией отклоняется, поскольку он не противоречит вышеизложенным выводам.

Объективная сторона вменяемого правонарушения выражается в длительном непрекращающемся невыполнении требований законодательства, поскольку в ходе проведенной проверки 21.11.2012 было выявлено, что спорная рекламная конструкция была установлена предпринимателем и разрешение на её установку отсутствует.

Таким образом, собранными по делу об административном правонарушении доказательствами подтверждены изложенные в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении факты нарушений обязательных требований к размещению рекламы на момент проверки, квалифицируемые в соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ, а также состав данного правонарушения в действиях предпринимателя Лухтионовой А.М.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения предпринимателя от ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлено.

Наказания применено судом в виде минимального размера штрафа, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, с учетом положений статьи 3.1 и 4.1 КоАП РФ, что соответствует принципу дифференцированности ответственности, соразмерности и справедливости наказания.

При изложенных обстоятельствах, коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.12.2012 по делу N А51-29930/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

В.В. Рубанова Т.А. Солохина