Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 04АП-605/13

г. Чита

11 апреля 2013 г.

Дело N А10-3853/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Куклина О.А., Ошировой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петелиной Т.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу негосударственного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования "Автошкола Бурятской республиканской организации регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" Республики Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 декабря 2012 года по делу N А10-3853/2012 по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания " 14" в лице филиала "Теплоэнергосбыт Бурятии" (ОГРН 1047550031242 ИНН 7534018889, адрес: 672001, г. Чита, ул. Лазо, 1 ) к негосударственному образовательному учреждению дополнительного профессионального образования "Автошкола Бурятской республиканской организации регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" Республики Бурятия (ОГРН 1030302655680 ИНН 0323116926, адрес: 670031, г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, 41 ) о взыскании 68 695,33 руб.- пени за просрочку оплаты тепловой энергии (суд первой инстанции: судья Хатунова А.И.)

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 19.01.2013 Пушменцев А.П.

от ответчика: отсутствует, уведомлен

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 14" (далее - истец, ОАО "ТГК N 14") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском с последующими уточнениями к негосударственному образовательному учреждению дополнительного профессионального образования "Автошкола Бурятской республиканской организации регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" Республики Бурятия (далее - ответчик, автошкола) о взыскании 68 695 рублей 33 копейки - неустойки за просрочку платежей с 09.12.2011 по 04.08.2012.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 декабря 2012 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что по общему правилу критерием соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является двукратная ставка рефинансирования ЦБ РФ. Истцом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие причинение ему существенных негативных последствий и убытков действиями ответчика. Ответчик в суде первой инстанции заявлял о несоразмерности заявленной истцом неустойки, представил справку Национального Банка Республики Бурятии, однако судом было отказано в уменьшении размера неустойки. Чрезмерность пеней в размере 0,5% от сумм долга за каждый день просрочки очевидна, так как составляет 182,5 % годовых, что более чем в 23 раза выше ставки рефинансирования ЦБ РФ. По контррасчету ответчика, размер неустойки по двукратной учетной ставке ЦБ РФ составляет 7 805, 72 руб., ответчик просит изменить размер неустойки до указанной суммы. К апелляционной жалобе приложена справка Национального Банка РБ от 18.12.2012 N 18-56/11474.

В дополнении к апелляционной жалобе, ответчик просит приобщить к материалам дела дополнительные доказательства - ответы банков на запросы ответчика о среднем размере платы по краткосрочным банковским кредитам на пополнение оборотных средств в месте нахождения должника и в период нарушения обязательства: справка ОАО "Сбербанк России" от 14.02.2013 N 97/11-4619, справка АТБ (ОАО) от 06.02.2013 N 1420/1-01/195, справка филиала "Газпромбанка" (ОАО) в г. Иркутске от 26.02.2013 N 56. В обоснование невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции, ответчик указывает на нахождение головных офисов банков в других регионах, длительное рассмотрение банками обращений.

В судебном заседании представитель ответчика возразил относительно доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней, а также возразил против приобщения дополнительных доказательств, приложенных к дополнению в жалобе. Представил возражения на дополнение к апелляционной жалобе.

Ответчик просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя. Представил возражения на возражения истца на апелляционную жалобу и дополнение к ней.

Суд апелляционной инстанции полагает подлежащим удовлетворению ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе. Указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу (часть 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009) и подтверждают доводы ответчика о том, что большинство банков отказывалось выдавать информацию о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, в связи с чем ответчик не мог исполнить определение суда первой инстанции по предоставлению доказательств.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО "ТГК-14" (энергоснабжающей организацией) и автошколой (абонентом) существует обязательственное правоотношение из договора на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде N 7629 от 01.11.2010, предметом которого является подача и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде и связанные с этим взаимоотношения сторон.

По условиям договора истец (энергоснабжающая организация) принял на себя обязанность подать ответчику (абоненту) на границах раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (приложение N 1) тепловую энергию в горячей воде и сетевую подпиточную воду (теплоноситель) с максимумом тепловой нагрузки 0,41600 Гкал/час, в том числе на отопление - 0,41600 Гкал/час.

Расчетное годовое потребление тепловой энергии - 1183,40 Гкал, расход теплоносителя- 115,46 тонн (п.2.1.1).

Ориентировочная сумма годового потребления тепловой энергии и теплоносителя с учетом потерь составляет 1437995 руб. 91 коп. (в том числе НДС 219355 руб. 31 коп.) по тарифам на момент заключения настоящего договора (п.2.1.1).

Расчетные тепловые потери в теплосетях абонента составляют 41,17 Гкал/год.

Автошкола (абонент) обязалась принимать и оплачивать полученную на границе раздела с энергоснабжающей организацией тепловую энергию и теплоноситель в сроки и в порядке, предусмотренном разделом 4 договора (пункт 2.3.1 договора).

Количество потребленной абонентом тепловой энергии и теплоносителя определяется по приборам учета, установленным на границе раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента (пункт 3.1).

Согласно разделу 4 договора оплата за тепловую энергию и теплоноситель абонентом производится самостоятельно платежным поручением в следующем порядке:

- при наличии у абонента приборов учета тепловой энергии, окончательный расчет за фактическое количество потребленной тепловой энергии и теплоносителя, абонент производит путем оплаты суммы указанной в счете-фактуре в сроки, обеспечивающие поступление денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации до 25 числа текущего месяца.

- при отсутствии приборов учета, окончательный расчет абонент производит в сроки, обеспечивающие поступление денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации в срок до 08 числа месяца, следующего за расчетным.

Оплата за потребленную тепловую энергию производится по действующим тарифам, утвержденным региональной комиссией по тарифам РБ энергоснабжающей организации. На момент заключения договора тариф установлен в размере 1028,18 руб. за 1 Гкал (без НДС), а с учетом НДС в размере 1213,25 руб. за 1 Гкал (п. 4.5 договора).

Оплата за теплоноситель производится по тарифу, установленному энергоснабжающей организацией. На момент заключения договора установлен тариф в размере 16,39 руб. за 1т (без НДС), а с учетом НДС в размере 19,34 руб. за 1 т (п. 4.6 договора).

Обязанность по отпуску тепловой энергии и теплоносителя, установленную договором, истец исполнил.

Предъявленные к оплате счета-фактуры N 301111/7629-11 ДУ от 30.11.2011 на сумму 220 031 руб. 66 коп., N311211/7629-12 ДУ от 31.12.2011 на сумму 180 519 руб. 73 коп., N 310112/7629-01 ДУ от 31.01.2012 на сумму 124 127 руб. 65 коп., N 310312/7629-03 ДУ от 31.03.2012 на сумму 87 142 руб. 23 коп., N 300412/7629-04 ДУ/035 от 30.04.2012 на сумму 49 549 руб. 86 коп. оплачены ответчиком с нарушением сроков, установленных договором.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате поставленного энергоресурса истец обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании договорной неустойки на основании п. 6.7 договора за период с 09.12.2011 по 04.08.2012 в размере 68 695, 33 руб.

Арбитражный суд Республики Бурятия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о возложении на ответчика ответственности за нарушение условий договора по оплате за поставленный энергоресурс, при этом не нашел правовых оснований для удовлетворения заявления ответчика о снижении размера неустойки.

Четвертый арбитражный апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Материально-правовым требованием по иску является взыскание с ответчика 68 695,33 руб. договорной неустойки за просрочку оплаты потребленной тепловой энергии.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (абз. 4 п. 2).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Факт нарушения сроков оплаты по договору N 7629 от 01.11.2010 подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Ответственность абонента за нарушение сроков оплаты предусмотрена п. 6.7 договора N 7629 от 01.11.2010 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, согласно которому при просрочке оплаты абонент уплачивает энергоснабжающей организации штрафную неустойку в виде пени в размере 0,5% от неоплаченной или несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки.

Исследовав материалы дела, в том числе расчет договорной неустойки, представленный истцом, судебная коллегия полагает, что пени в размере 0,5%, определенный договором N 7629 от 01.11.2010, составляют 182,5 % годовых и является чрезмерно завышенным.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договорная неустойка является явно чрезмерной.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (абзац 3 пункта 1 Постановления от 22.12.2011).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик не представил доказательств подтверждающих его доводы.

Однако суд первой инстанции не учел, что из представленной ответчиком справки из Национального банка Республики Бурятия (л.д.96), следует, что НБ Республики Бурятия Банка России не располагает сведениями о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности.

Таким образом, ответчик предпринял меры к получению доказательств, однако не смог получить их по причинам независящим от него.

Обоснованность доводов ответчика о том, что банки отказываются предоставлять вышеуказанную информацию, следует и из ответа Сбербанка России, ответа ОАО Газпромбанк, представленных в суд апелляционной инстанции и приобщенных к материалам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в судебном запросе в кредитные организации по вышеуказанному вопросу, что является основанием для удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела представленных дополнительных доказательств.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно возложил бремя доказывания несоразмерности неустойки только на ответчика, так как из п.1 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ следует, что и кредитор для опровержения заявления о несоразмерности неустойки вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таких доказательств истец не представил.

То обстоятельство, что в данном случае ответчик подписал договор на предложенных истцом условиях не является основанием позволяющим определить размер неустойки в 182,5 % годовых как разумную. Необходимо учитывать, что истец является монополистом при оказании услуг по теплоснабжению, следовательно, ответчик практически лишен возможности заключить договор на теплоснабжение с иным лицом, и вынужден принимать условия предложенные истцом.

Суд апелляционной инстанции полагает ходатайство ответчика о снижении размера неустойки подлежащим удовлетворению и на основании ст. 333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору и снижает ее размер до 7 805, 72 руб. согласно контрарсчету ответчика, рассчитанному по двукратной ставке ЦБ РФ. При этом суд принимает во внимание принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, а также наличие доказательств фактического исполнения ответчиком обязательств по договору, чрезмерно высокий процент неустойки - 182,5% годовых, что более чем в 23 раза выше ставки рефинансирования ЦБ РФ, незначительный период времени, в течение которого имела место просрочка должника, значительность суммы неустойки, предъявленной к взысканию, являющейся несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Кроме того, суд учитывает, что истцом не представлено доказательств наличия существенных негативных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

Расчет ответчика судом апелляционной инстанции проверен, является верным.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Судебные расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При этом абзац 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина при цене иска 68 695,33 руб. составляет 2747,81 руб.

Частичное удовлетворение исковых требований обусловлено тем, что суд пришел к выводу о возможности применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, независимо от уменьшения суммы неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер госпошлины, подлежащей взысканию, должен исчисляться с заявленной суммы неустойки при условии ее верного определения.

Из материалов дела следует, что истец по платежному поручению N 15281 от 29.08.2012 уплатил государственную пошлину в размере 2000 руб.

Таким образом, истцу подлежат возмещению ответчиком расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб.

Расходы по государственной пошлине по иску в оставшейся части, подлежащей перечислению в бюджет в размере 747, 81 руб., а также расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 декабря 2012 года по делу N А10-3853/2012 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с негосударственного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования "Автошкола Бурятской республиканской организации регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" Республики Бурятия (БРО РОСТО ДОСААФ) ( ОГРН 1030302655680 ИНН 0323116926, юридический адрес: г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, 41) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" (ОГРН 1047550031242 ИНН 7534018889, юридический адрес: 672001, г. Чита, ул. Лазо, 1 ) неустойку в размере 7805 руб. 72 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб., всего взыскать 9805 руб. 72 коп.

Взыскать с негосударственного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования "Автошкола Бурятской республиканской организации регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации "Добровольное общество содействия армии, авиации и флоту России" Республики Бурятия (БРО РОСТО ДОСААФ) ( ОГРН 1030302655680 ИНН 0323116926, юридический адрес: г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, 41) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 747 руб. 81 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.А. Куклин Л.В. Оширова