Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 07АП-1812/13

г. Томск

08 апреля 2013 г.

Дело N А45-21209/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Белкина Д. Ю. по дов. от 09.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.01.2013 по делу N А45-21209/2012 (судья Шашкова В. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Капитал НСК" (ОГРН 1115476074240, ИНН 54044403), Новосибирская область, Новосибирский район, пр. Краснообск, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области, г. Новосибирск, о признании частично недействительными решений налогового органа от 23.04.2012 N 10925 и N 2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал НСК" (далее - ООО "Капитал НСК", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 23.04.2012 N 10925 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о неправомерном применении налогоплательщиком вычетов в сумме 266 949 руб. и решения от 23.04.2012 N 2 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению, в размере 266 949 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2012 заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение от 23.04.2012 N 10925 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Новосибирской области от 03.07.2012 N 313 о неправомерности применения налогоплательщиком вычетов в сумме 266 949 руб. и решение от 23.04.2012 N 2 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в редакции решения УФНС России по Новосибирской области от 03.07.2012 N 313 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 266 949 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы Инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- право собственности на товар (супесь) возникло у ООО "Капитал НСК" на основании товарной накладной от 23.09.2011 N 149, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета;

- счет-фактура и товарная накладная от 01.07.2011 N 35 были представлены обществом впервые с дополнением к апелляционной жалобе в УФНС России по Новосибирской области;

- материалами расследования, проведенного ОП "Северное" МО МВД России "Куйбышевский" (постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.09.2011, 26.11.2011, 18.02.2012), установлено, что на момент передачи (23.09.2011) супесь в количестве 3500 тонн отсутствовала в связи с ее хищением в период до 23.09.2011;

- в соответствии с решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.11.2012 по делу N А45-21205/2012 ООО "Капитал НСК" отказано в иске к ОАО "Новосибирскнефтегаз" убытков в сумме 154 000 руб., поскольку не усматривается местонахождение товара (супеси) в момент передачи покупателю.

Подробно доводы Инспекции изложены в тексте апелляционной жалобы.

ООО "Капитал НСК" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с ее доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей общества.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.01.2013 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2011 г., в которой ООО "Капитал НСК" заявило к возмещению НДС в размере 1 587 068 руб.

По результатам проверки вынесены решения от 23.04.2012 N 10925 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 2 об отказе в возмещении 373 729 руб. НДС, заявленного к возмещению.

Решением N 313 от 03.07.2012 УФНС по Новосибирской области по апелляционной жалобе общества указанные решения Инспекции отменены в части выводов о неправомерном применении вычетов в сумме 106 780 руб. В остальной части, а именно в отношении суммы 266 949 руб., решения Инспекции оставлены без изменения и утверждены, что явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции указал на то, что налоговый орган не доказал ни того обстоятельства, что право собственности на супесь перешло к заявителю только 23.09.2011, ни того, что до перехода права собственности ее объем составлял менее 3500 тонн, то есть факт приобретения заявителем "несуществующего" материала в объеме 2 500 тонн и, вследствие этого, необоснованное предъявление к возмещению НДС на стоимость всего материала, не нашли подтверждения.

Апелляционный суд при рассмотрении настоящего дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 143, 174 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ООО "Капитал НСК" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Из материалов дела следует, что обществом при проверке представлены документы, подтверждающие отнесение к вычетам сумм НДС, оплаченных поставщику - ООО "Сибирский Строитель-НИКА" 3500 тонн супеси (рыхлая песчано-глинистая горная порода, используемая в качестве сырья в строительстве) на сумму 2 450 000 руб. (НДС - 373 728,81 руб.): договор купли-продажи от 01.07.2011, заключенный между поставщиком ООО "Сибирский Строитель - НИКА" и покупателем ООО "Капитал НСК", товарная накладная от 23.09.2011 N 149, счет-фактура от 23.09.2011 N 149, договор на хранение от 23.09.2011, акт о приемке-передаче товарно-материальных ценностей от 23.09.2011 N 2, оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета, подтверждающие оприходование супеси.

Между тем, налоговый орган посчитал завышенным размер налоговых вычетов на сумму НДС, отраженную в связи с покупкой супеси у поставщика ООО "Сибирский Строитель - НИКА", установив следующие обстоятельства.

Согласно документам, супесь приобретена обществом у ООО "Сибирский Строитель-НИКА" в селе Бергуль Северного района Новосибирской области в количестве 3500 тонн по договору купли-продажи от 01.07.2011. В силу дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2011 к договору право собственности на товар переходит от продавца к покупателю с момента подписания сторонами товарной накладной на этот товар.

При проверке налогоплательщиком представлены товарная накладная N 149 от 23.09.2011 и счет-фактура N 149 от 23.09.2011 на приобретение супеси в количестве 3500 тонн.

Отказывая в возмещении НДС, налоговый орган ссылается на то, переход права собственности на супесь имел место 23.09.2011, а не 01.07.2011 - согласно регистрам бухгалтерского учета указанный товар оприходован 23.09.2011, кроме того, материалами расследования, проведенного ОП "Северное" МО МВД России "Куйбышевский" (постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.09.2011, 26.11.2011, 18.02.2012), установлено, что на момент передачи (23.09.2011) супесь в количестве 3500 тонн отсутствовала в связи с вывозом ее части (2500 тонн) по заявкам ОАО "Новосибирскнефтегаз" в период до 23.09.2011, супесь была вывезена у прежнего собственника, поэтому прежний собственник не мог продать супесь, а заявитель не мог купить именно 3500 тонн супеси, следовательно, неправомерно заявлены вычеты на сумму 266 949 руб. на несуществующий товар.

При этом налоговый орган полагает обоснованным возмещение НДС в сумме 106 780 руб. за 1000 тонн супеси (согласно решению УФНС по Новосибирской области), так как в конечном счете, товар общество приобрело у продавца только в данном объеме.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы Инспекции, в том числе и о том, что ошибка в оформлении первичных документов не допущена и на передачу супеси выписывались товарная накладная и счет-фактура именно N 149 от 23.09.2011, при рассмотрении дела правомерно учел следующие обстоятельства.

Общество, обращаясь с заявлением в суд, представило в материалы дела товарную накладную N 35 от 01.07.2011 и счет-фактуру N 35 от 01.07.2011 на супесь в количестве 3500 тонн, а также товарную накладную N 149 от 23.09.2011 и счет-фактуру N 149 от 23.09.2011 на супесь в количестве 3500 тонн, указывая на то, что товарная накладная и счет-фактура за номером 149 составлены поставщиком ошибочно и впоследствии были им аннулированы.

В качестве доказательства того, что счет-фактура и товарная накладная за номером 149 от 23.09.2011 были оформлены ошибочно и аннулированы, а поставка товара осуществлена на основании счета-фактуры и товарной накладной N 35 от 01.07.2011, представлено письмо за подписью руководителя ООО "Сибирский Строитель-НИКА" Симоняна А.Д. (л.д. 10 т. 2).

Оплата за товар поставщику произведена ООО "СИТИГРУПП" платежным поручением N 27 от 05.09.2011 на 1 675 000 руб. (в том числе 18% НДС - 255 508,47 руб.) и платежным поручением N 7 от 12.09.2011 на 775 000 руб. (в том числе 18% НДС - 118 220,34 руб.) по просьбе ООО "Капитал НСК" в качестве погашения ранее заключенного между ними договора займа. В вышеуказанном письме ООО "Сибирский Строитель-НИКА" подтвердило получение оплаты за товар.

Кроме того, как правильно указано в решении суда, то, что на супесь выписывалась товарная накладная N 35, подтверждается и тем, что 19.09.2011 руководитель ООО "Капитал НСК" обратился в следственные органы с заявлением о хищении супеси, которая приобретена обществом у ООО "Сибирский Строитель-НИКА", предъявив "договор купли-продажи от 01.07.2011 и товарную накладную N 35 от 01.07.2011".

Таким образом, товарная накладная N 35 от 01.07.2011 имела место быть при продаже товара, что опровергает доводы Инспекции о реализации товара по товарной накладной N 149 от 23.09.2011.

Как указывает налогоплательщик, поскольку счет-фактура и товарная накладная N 35 от 01.07.2011 были переданы при обращении с заявлением о хищении супеси в следственные органы, общество при подготовке уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2011 года в целях подтверждения покупки супеси запросило у продавца - ООО "Сибирский Строитель-НИКА" - первичные документы, последний в подтверждение сделки представил обществу ошибочно товарную накладную N 149 от 23.09.2011 и счет-фактуру N 149 от 23.09.2011, которые были впоследствии представлены в налоговый орган. Указанные доводы общества не опровергнуты Инспекцией. Кроме того, Инспекция в апелляционной жалобе подтвердила представление товарной накладной N 35 от 01.07.2011 и счета-фактуры N 35 от 01.07.2011 в вышестоящий налоговый орган при рассмотрении им апелляционной жалобы.

Запрета на представление налогоплательщиком дополнительных документов в обоснование своей позиции в вышестоящий налоговый орган (на что ссылается апеллянт), Налоговый кодекс РФ не содержит.

Относительно объема поставленной супеси налоговый орган указывает на то, что 3500 тонн супеси у продавца (ООО "Сибирский Строитель-НИКА") не имелось, так как до 23.09.2011 часть супеси в размере 2500 тонн была похищена (вывезена по заявкам ОАО "Новосибирскнефтегаз"), ссылаясь при этом на постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению директора ООО "Капитал НСК" Ярмаша П. В.

При этом самим налоговым органом при проверке производился осмотр склада временного хранения с адресными ориентирами Новосибирская область, Северный район, МО Бергульский сельсовет, сельскохозяйственный производственный кооператив им. К. Маркса. В решении Инспекции имеется ссылка на протокол осмотра (без даты и номера), согласно которому налоговый орган установил, что на названной территории "находится строительный материал - супесь. Однако визуально количество супеси не соответствует количеству, указанному в счете-фактуре N 149 от 23.09.2011 (3500 тонн). Со слов понятых установлено, что... супесь оставалась собственностью "Новосибирскнефтегаз"; летом 2011 года супесь вывозилась на Верх-Тарское нефтяное месторождение".

В материалы дела представлены протокол N 1 осмотра (обследования) от 23.01.2012 и акт осмотра (обследования) от 11.04.2012, составленные без участия представителей налогоплательщика.

При этом протокол N 1 осмотра (обследования) от 23.01.2012 не содержит вышеназванных сведений, а указано, что обследовался склад временного хранения открытого типа, расположенный на въезде в с. Бергуль Северного района Новосибирской области и что количество супеси установить невозможно, так как территория занесена снегом, "со слов главы Бергульского с/с (принимавшем участие в осмотре в качестве понятого) строительные материалы принадлежат ООО "Сибирский Строитель НИКА", "Капитал НСК".

В акте осмотра (обследования) от 11.04.2012 указано, что "на территории находится супесь меньше 3,5 тыс. тонн, остаток которой визуально определить не представляется возможным, имеются следы погрузки и вывоза супеси с данной территории".

Таким образом, непосредственно при осмотре налоговый орган объем вывезенной, по его мнению, до заключения спорного договора общества с контрагентом, супеси не установил; специалисты к участию в осмотре при проверке не привлекались.

Налоговым органом объем фактической, с его точки зрения, продажи супеси определен на основании постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.09.2011, от 26.11.2011, от 18.02.2012 по заявлению директора ООО "Капитал НСК" Ярмаша П. В.(л.д. 60-65 т. 1, л.д. 66-68 т. 2).

Судом первой инстанции подробно проанализированы данные постановления в совокупности с иными материалами дела и установлено следующее.

В период между спорными датами (01.07.2011 и 23.09.2011), а именно 19.09.2011 директор ООО "Капитал НСК" Ярмаш П.В. обратился в отделение полиции (ОП) "Северное" МО МВД России "Куйбышевский" с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту хищения (вывоза) супеси, представив в ОП договор купли-продажи от 01.07.2011 и товарную накладную N 35 от 01.07.2011 на приобретение у ООО "Сибирский Строитель - НИКА" супеси в количестве 3500 тонн на сумму 2 450 000 руб., складированной в двух километрах от с. Бергуль Северного района Новосибирской области на территории Асфальто- Бетонного Завода (АБЗ).

В заявлении Ярмаш П.В. указал, что обнаружил, как приобретенную супесь работники ООО "УТТ" вывозят с помощью грузового транспорта. На требование Ярмаша П.В. работники пояснили, что супесь они вывозят согласно заявке на осуществление работ ОАО "Новосибирскнефтегаз". Согласно визуальному осмотру, проведенному директором ООО "Капитал НСК" Ярмаш П.В., без его разрешения вывезено около 2500 тонн супеси на общую сумму 1 750 000 руб.

Постановлением от 29.09.2011 в возбуждении уголовного дела отказано за отсутствием события преступления. Вместе с тем, в постановлении указано, что проверка показала следующее. Ранее собственником супеси, находящейся на территории АБЗ, было ОАО "Новосибирскнефтегаз" (ОАО "ННГ"), на баланс предприятия супесь не ставилась и каких-либо документов на нее нет, в апреле 2010 года объекты АБЗ проданы "Новосибирскнефтегазом" обществу "Сибирь", директором которого являлся Симонян А.Д.; супесь при этом не продавалась. Согласно объяснению Симонян А.Д., по договору купли-продажи и платежным документам супесь он приобрел у ООО "СК Строй Инвест" 25.04.2011 3500 тонн на сумму 2 450 000 руб. Впоследствии, уже являясь директором ООО "Сибирский Строитель - НИКА", Симонян А.Д. продал супесь ООО "Капитал НСК" (л.д. 60-61 т. 2).

В постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела от 26.11.2011, от 18.02.2012, аналогичных по содержанию (л.д. 66-68 т. 1, л.д. 63-65 т. 2), описаны те же обстоятельства, однако дополнительно указано, что ОАО "ННГ" продавало ООО "Сибирь" только две установки, а в отношении суглинка (супеси) с Симонян А.Д. была достигнута договоренность о возможности использования материала для подсыпки дорог в летнее время.

Указано также, что согласно имеющимся у ОАО "ННГ" маркшейдерским съёмкам за 2006 год в одном штабеле находилось около 1632 м3 суглинка, а в другом - 420 м3. Ежегодно для подсыпки вывозится около 200-300 м3 суглинка. 22.11.2011 маркшейдер провел съемку остатков суглинка, находящегося в штабелях на территории бетонно-растворного завода, которая показала наличие суглинка в большом штабеле - 205 м3, в другом, который остался нетронутым - 491 м3. То есть, с 2006 года работниками ОАО "ННГ" было использовано на подсыпку дорог 1400 м3 суглинка. В 2011 году с 23 июля по 5 августа вывезено 33 автомашины суглинка, что составляет около 220 тонн. По данным ОГИБДД МО МВД РФ "Куйбышевский" грузовой транспорт в период времени с 25.04.2011 по 05.08.2011, возящий супесь на территорию Северного района, не выявлялся.

Установив, что супесь завезена ОАО "Удмуртнефтестрой" (правопредшественником ОАО "Новосибирскнефтегаз") примерно в 2000 году, других сыпучих материалов на территории АБЗ не было, следственный орган пришел к выводу, что у ООО "Капитал НСК" в лице директора Ярмаш П.В. и руководством ОАО "ННГ" возник спор в отношении права собственности на имущество (супесь); не установив данных, носящих признаки преступления, отказали в возбуждении уголовного дела по заявлению Ярмаша П.В.

Таким образом, из анализа вышеназванных постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Ярмаша П.В. не следует однозначно, что в спорный период - 01.07.2011 и 23.09.2011 - у продавца (контрагента) не имелось супеси в количестве 3500 тонн, которая по договору от 01.07.2011 была реализована покупателю (обществу), на что ссылается Инспекция.

Приведенный в апелляционной жалобе расчет оставшейся супеси в количестве 1113 тонн не приведен ни в решении Инспекции, ни в решении Управления, ни в указанных постановлениях отделения полиции, в связи с чем не может быть принят во внимание.

Налоговый орган в обоснование своих доводов ссылается также на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.11.2012 по делу N А45-21205/2012, которым ООО "Капитал НСК" отказано в иске к ОАО "Новосибирскнефтегаз" о взыскании убытков в сумме 154 000 руб.

Между тем, указанное решение не может иметь преюдициального значения для настоящего дела в связи с иным составом лиц, участвующих в деле.

Кроме того, из указанного решения следует, что именно в материалы дела N А45-21205/2012 не представлено доказательств фактической передачи супеси ООО "Капитал НСК" от ООО "СК Строй Инвест" по договору от 01.07.2011; также суд пришел к выводу о недоказанности истцом (ООО "Капитал НСК") факта и размера причинения ему убытков ответчиком (ОАО "Новосибирскнефтегаз"), что не имеет отношения к хозяйственным взаимоотношениям между ООО "Капитал НСК" и его контрагентом, рассматриваемым в настоящем деле.

Помимо этого, апелляционный суд учитывает, что вышестоящий налоговый орган посчитал обоснованным возмещение НДС в сумме 106 780 руб. за 1000 тонн супеси (решение УФНС по Новосибирской области), таким образом, согласился с позицией общества о фактическом приобретении им товара у контрагента, но только в меньшем, чем указывает общество, объеме.

Также апелляционным судом принимается во внимание, что, как указано ранее, Инспекция рассчитывала объем фактически проданной налогоплательщику контрагентом супеси, ссылаясь на постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.09.2011, от 26.11.2011, от 18.02.2012, тем самым подтверждая факт приобретения данного товара обществом, но в меньшем размере.

Довод апеллянта о получении товара 23.09.2011, а не 01.07.2011 со ссылкой на отражение в бухгалтерском учете поступившего товара 23.09.2011, отклоняется, поскольку общество и не оспаривает представление ему контрагентом товарной накладной от 23.09.2011 N 149 (по его запросу для представления в Инспекцию с уточненной декларацией) после того, как товарная накладная N 35 от 01.07.2011 была передана с заявлением в следственные органы. Отражение в бухгалтерском учете произведено в том же периоде - 3 квартале 2011 года, за который представлена уточненная декларация.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не представил неопровержимых доказательств того, что право собственности на супесь перешло к налогоплательщику только 23.09.2011, а также, что до перехода права собственности её объем составлял менее 3500 тонн, то есть не доказал факт приобретения обществом несуществующего товара в объеме 2 500 тонн, и, вследствие этого, необоснованное предъявление обществом к возмещению НДС на стоимость всего материала.

В то же время все предусмотренные статьями 169, 171,172 НК РФ документы в обоснование права на налоговый вычет по НДС по спорной сделке налогоплательщиком представлены, указанное обстоятельство Инспекцией не опровергнуто, претензий по оформлению данных документов налоговым органом не заявлено.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), а также принимая во внимание положение пункта 6 статьи 108 НК РФ о том, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя.

Доводы Инспекции, аналогичные доводам апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и правомерно отклонены, оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.01.2013 по делу N А45-21209/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина