Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 08АП-1912/13

город Омск

08 апреля 2013 г.

Дело N А81-3252/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1912/2013) общества с ограниченной ответственностью "АМАРАНТ-ТЕХНО" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2012 по делу N А81-3252/2012 (судья Корнелюк Е.С.) по иску общества с ограниченной ответственностью "АМАРАНТ-ТЕХНО" (ОГРН 1086658021328, ИНН 6658318266) к открытому акционерному обществу "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" (ОГРН 1028900631814, ИНН 8904039408), третье лицо: открытое акционерное общество "Ямальская железнодорожная компания" (ОГРН 1038900746103, ИНН 8904042048) о взыскании стоимости работ по договору подряда N 21-07/11 от 21.07.2011 в размере 2 630 906 руб. 78 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АМАРАНТ-ТЕХНО" (далее - ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" (далее - ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ", ответчик) о взыскании стоимости работ по договору подряда от 21.07.2011 N 21-07/11 в размере 2 630 906 руб. 78 коп.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.10.2012 (т. 2 л.д. 2-4) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Ямальская железнодорожная компания" (далее - ОАО "ЯЖДК", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2012 по делу N А81-3252/2012 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" в апелляционной жалобе просит его отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что поскольку ответчик не направил отзыв на исковое заявление лицам, участвующим в деле, доводы и документы, представленные им, не должны иметь правового значения.

Кроме того, ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" необоснованно уклонилось от приемки работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик - ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представители истца, ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), не явились, ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено, на основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, проверив обоснованность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" (заказчик) и ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" (подрядчик) заключили договор подряда на строительство от 21.07.2011 N 21-07/11, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок (с момента подписания договора и через 45 дней с момента начала работ) выполнить работы по строительству железнодорожного тупика на объекте "Нефтебаза объемом 6800 мi с железнодорожным тупиком в г. Новый Уренгой" в соответствии с объемом работ, определенным в договоре и утвержденной проектно-сметной документацией, устранить недостатки, выявленные в ходе приемки выполненных работ и передать выполненные работы заказчику-застройщику, а заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном договором (т. 1 л.д. 3-21).

Согласно пунктам 3.1, 3.2 и 3.3 договора общая и фиксированная стоимость всех подлежащих выполнению подрядчиком работ по указанному договору (включая необходимые для выполнения работ ресурсы и материалы) составила 5 515 280 руб. 13 коп.

Перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком, а также сроки их выполнения приведены в приложении N 1 "Ведомость объемов работ" и приложении N 2 "График выполнения работ", являющимися неотъемлемой частью договора.

Статья 5 спорного договора регулирует порядок и условия расчетов, согласно которой стоимость выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ определяется на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписываемых представителями заказчика и подрядчика.

Оплата за выполненные подрядчиком работы осуществляется заказчиком не позднее 30 календарных дней со дня подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Договор вступает в законную силу со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств (пункт 23.1).

Из материалов дела видно и сторонами не оспаривается, что платежными поручениями от 17.08.2011 N 670 на сумму 1 000 000 руб., от 05.09.2011 N 730 на сумму 500 000 руб. и от 12.09.2011 N 750 на сумму 1 500 000 руб. (т. 1 л.д. 160 - 162) заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика аванс в размере 2 100 000 руб.

Письмом от 05.09.2011 N 108 с приложением дополнительного соглашения N 1 к договору подряда N 21-07/11 от 15.08.2011 и ведомостью ресурсов на сумму 158 710 руб. 42 коп. (на противоугоны П65 и геотекстиль) истец обратился к ответчику с просьбой рассмотреть возможность увеличения стоимости договора в связи с изменением технологии работ по укладке пути и стрелочного перевода и необходимостью добавления материалов верхнего строения пути, не учтенных в проектной документации (т. 1 л.д. 110-112). Данное обращение оставлено заказчиком без ответа.

Претензией от 06.10.2011 N 381, направленной в адрес истца, ответчик указал, что в результате проведенных заказчиком и инспектором ОАО "ЯЖДК" осмотров (26.09.2011 и 03.10.2011) выполненных подрядчиком работ выявлен ряд существенных недостатков (недоделок), не позволяющих осуществить сдачу объекта в эксплуатацию (т. 1 л.д. 163-167).

Недостатки заключались в следующем: уклон отвода ширины рельсовой колеи больше 0,005; на участке ж/д пути (сливная эстакада 48 м) не убраны деревянные подкладки между подошвой рельса и подкладкой; не пополнены шпальные ящики балластом (щебень) до требуемой нормы; стыковое соединение рельса в пути (в части кривого участка) имеет углы в плане; на стрелочном переводе в сечении сердечника 40 мм, шаблон 1515; не соответствует расстояние между осями шпал; отсутствует исполнительная съемка откосов для подведения их к проектной документации; отсутствует исполнительная документация на ж/д путь в целом.

На основании письма от 11.10.2011 N 382 12.10.2011 с участием генерального директора ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" и ревизоров по безопасности движения ОАО "ЯЖДК" проведена комиссионная проверка железнодорожного пути N 55 и стрелочного перевода N 55 необщего пользования ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ", примыкающих к ЖДПНП N 5А ст. Ево-Яха на предмет технической исправности для заключения договора на подачу и уборку вагонов, по результатам которой выявлено, что обследуемые объекты неисправны, о чем составлен акт технического осмотра железнодорожных путей и стрелочных переводов необщего пользования (т. 1 л.д. 123 - 124).

Как утверждает истец, он начал устранять выявленные недостатки и частично их исправил, но ответчик не принял эти работы и оплату по договору не согласовал.

Кроме того, ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" 13.10.2011 получило претензию ответчика N 386 о расторжении договора подряда N 21-07/11 по причине несвоевременного и ненадлежащего исполнения подрядчиком его условий, в связи с чем ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" указал на необходимость проведения сверки выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, подписания соответствующих актов, в том числе для определения суммы для зачета авансового платежа, передачи заказчику объекта незавершенного строительства, составления и подписания соглашения о расторжении договора (т. 1 л.д. 121-122).

Однако, соглашение о расторжении договора не было подписано.

ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" 01.11.2011 направило в адрес ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" акты сдачи-приемки выполненных работ формы N КС-2 от 01.11.2011 N 1 на сумму 1 243 982 руб. 51 коп. и сумму 3 486 924 руб. 27 коп. и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 01.11.2011 на указанные суммы за отчетный период с 21.07.2011 по 18.10.2011 (т. 1 л.д. 22-25, 27-30).

26.12.2011 указанные документы повторно направлены заказчику (т. 1 л.д. 36).

В связи с отсутствием согласования ответчиком указанных документов истец направил ответчику претензию от 09.07.2012 N 136 по имеющейся задолженности в сумме 2 630 906 руб. 78 коп. (т. 1 л.д. 34).

Отсутствие оплаты ответчиком заявленной суммы задолженности явилось основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" указывает, что ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" не направило отзыв на иск лицам, участвующим в деле, в связи с чем доводы и документы, представленные им, не должны учитываться судом. Данное обстоятельство опровергается материалами дела и подлежит отклонению, поскольку в материалах дела имеется копия почтовой квитанции, свидетельствующая о направлении отзыва в адрес ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" (приложение к апелляционной жалобе), а также копия бандероли, возвращенной отправителю - ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" в связи с тем, что по адресу: 6200014, г. Екатеринбург, Северный переулок, д. 3, офис 8 (адрес местонахождения юридического лица, указанный в сведениях, внесенных в ЕГРЮЛ, по состоянию на 01.08.2012) истец не значился.

Применительно к правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.2010 N 9502/10 по делу N А03-3532/2009, по общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения корреспонденции по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения по его адресу корреспонденции, направленной ответчиком, является риском самого ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности в результате неполучения корреспонденции должен нести сам истец. Неполучение судебной корреспонденции не освобождает сторону от рисков, связанных с несовершением процессуальных действий согласно статье 9 АПК РФ.

Реализация лицом (ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ") процессуальных прав ответчика посредством предъявления отзыва на иск в соответствии с установленными арбитражным процессуальным законодательством требованиями не может ставиться в зависимость от бездействия истца, выразившегося в неполучении направленной ему корреспонденции.

Кроме того, отзыв на иск поступил в суд 15.10.2012 (т. 1 л.д. 155) и приобщён к материалам дела, что отражено в определении суда от 16.10.2012 (т. 2 л.д. 2-4), с содержанием которого истец знаком, что следует из заявления от 21.11.2012 (т. 2 л.д. 10), резолютивная часть решения объявлена 29.11.2012, то есть у истца имелась реальная возможность ознакомиться с материалами дела (статья 41 АПК РФ), которой он не воспользовался, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Поддерживая вывод суда о заключенности договора подряда, суд апелляционной инстанции также указывает на правильность вывода суда первой инстанции о квалификации правоотношений сторон как подрядных, подлежащих регулированию в соответствии с разделом III и главой 37 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении исковых требований и апелляционной жалобы о необоснованности отказа от подписания первичных документов, а также наличии на стороне ответчика задолженности в сумме 2 630 906 руб. 78 коп., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции установил обоснованность отказа ответчика от подписания актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 01.11.2011 на сумму 1 243 982 руб. 50 коп. и на сумму 3 486 924 руб. 27 коп. (т. 1 л. 23-25, 28-30).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Исходя из условий договора и положений пункта 4 статьи 709 ГК РФ, суд сделал вывод о том, что цена договора является твердой.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

В пункте 3.1 договора стороны согласовали, что цена договора составляет 5 515 280 руб. 13 коп. и означает сумму, которая включает стоимость всех работ по договору, необходимых для строительства железнодорожных путей, налоги, уплачиваемые в бюджеты всех уровней, а также стоимость топлива, водоснабжения и других ресурсов, необходимых для выполнения работ в полном объеме, любые другие расходы подрядчика, необходимые для полного осуществления работ по договору, за исключением тех, которые договором возложены на заказчика.

На основании пункта 3.2 договора сумма договора является фиксированной величиной на весь период действия договора и изменению не подлежит.

Стоимость материалов и оборудования включена в цену договора. Материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ по договору, по согласованию с подрядчиком могут предоставляться заказчиком (пункт 3.3 договора).

В силу пункта 20.1 договора в случаях, когда в ходе выполнения работ по договору у сторон возникает необходимость внести изменения или дополнения, то такие изменения или дополнения принимаются по соглашению сторон в письменной форме и оформляются дополнением к договору, являющемся его неотъемлемой частью.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ). При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 этой статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Судом первой инстанции установлено, что подрядчик, не получив от заказчика ответа на сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ, работу не приостановил. Доказательств необходимости немедленных действий в интересах ответчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истец в материалы дела не представил. В этой связи на основании пункта 4 статьи 743 ГК РФ истец лишается права требовать от ответчика оплаты выполненных им дополнительных работ и затрат на их выполнение.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ, не учтенных в технической документации, посредством включения их в акт приемки работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором.

Судом первой инстанции правильно установлен перечень работ по строительству железнодорожного пути - тупика, указанный в акте о приемке выполненных работ от 01.11.2011 N 1 на сумму 1 243 982 руб. 51 коп. и акте о приемке выполненных работ от 01.11.2011 N 1 на сумму 3 486 924 руб. 27 коп., который сторонами в установленном пунктом 20.1 договора порядке не согласован, не входит в виды и объем подлежащих выполнению работ и предъявляемый к оплате.

К этим работам относится: перевозка бруса бортовым автомобилем грузоподъемностью 15т от г. Екатеринбурга до ст. Ево-Яха, расстояние перевозки 200 км (позиция N 7 КС-2); перевозка бруса бортовым автомобилем (позиция N 8 КС-2), перевозка балластных материалов и грунта дренирующего хоппер-дозаторами и думпкарами, расстояние перевозки от ст. Екатеринбург до ст. Сывдарма км. 1451-1500 (позиция N 9 КС-2); перевозка балластных материалов и грунта дренирующего хоппер-дозаторами и думпкарами, расстояние перевозки от ст. Екатеринбург до ст. Сывдарма км. свыше 1500 км (позиция N 10 КС-2); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10т, работающих вне карьера: расстояние перевозки 160 км (позиция N 11 КС-2); временные здания и сооружения 3,7%.перевозка шпал и бруса бортовым автомобилем грузоподъемностью 15т от г. Екатеринбурга до ст. Ево-Яха, расстояние свыше 200 км (позиция N 5 КС-2); перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10т работающих вне карьера: расстояние перевозки 160 км (позиция N 8 КС-2); укладка геотекстиля (позиция N 12 КС-2).

Из изложенного выше следует, что перевозка материалов осуществлялась автомобильным транспортом, в связи с чем все операции по перевозке материалов должны были оформляться товарно-транспортными накладными формы N 1-Т, которая утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм, товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: (1) товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; (2) транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

По правилам части 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенного приходит к выводу о том, что допустимыми доказательствами, обосновывающими утверждение ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" о том, что оно понесло затраты на приобретение материалов для строительства и осуществило их доставку (перевозку), являются первичные документы - товарно-транспортные накладные (ТТН).

Истец в материалы дела не представил соответствующие ТТН, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неподтвержденности указанных истцом обстоятельств.

Счета-фактуры, представленные истцом, в отсутствие первичных документов надлежащим доказательством не являются.

В соответствии с пунктом 9.6 договора подрядчик ведет общий журнал работ, подписываемый обеими сторонами, в котором отражается весь ход производства работ, все факторы и обстоятельства, связанные с ними (дата начала и окончания всех видов работ, условия их производства, сообщения о принятии скрытых работ и о проведенных испытаниях, задержки в выполнении работ, связанные в несвоевременной доставкой материалов на объект, выходом из строя строительной техники, технические просчеты и другое, что может повлиять на окончательный срок выполнения работ и ввод объекта в эксплуатацию).

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, порядок осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 ГрК РФ), в том числе, в настоящее время установлены Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7.

В материалы дела представлен общий журнал работ (т. 1 л.д. 72-93), который оценивается судом апелляционной инстанции критически, поскольку данный документ заполнен с нарушениями положений Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7.

В представленном общем журнале работ более половины граф являются незаполненными, в разделах 1, 2 заполнена лишь первая колонка первой строки, разделы 4-7 пусты, даты и виды работ указанные в журнале не совпадают с условиями графика выполнения работ, записи в этом журнале не подписаны заказчиком (т. 1 л.д. 21).

Непредставление надлежащей исполнительной документации, составление которой для работ по капитальному строительству является обязательным, означает недоказанность требований истца в части утверждения о фактическом выполнении работ.

Поскольку ни одно доказательство не может иметь для суда заранее установленной силы и его достоверность проверяется в совокупности с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ), один лишь акт приемки выполненных работ в отсутствие исполнительной документации не может подтверждать факт выполнения и готовности к сдаче работ.

В силу пункта 9.4.1 договора по окончании выполнения работ подрядчик обязан приложить к акту о сдаче объекта в эксплуатацию сертификаты, паспорта и при необходимости результаты испытаний качества поставляемых на строительную площадку материалов.

Однако, ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" положения пункта 9.4.1 договора не исполнило, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать подтвержденным факт приобретения соответствующих материалов, стоимость которых истец требует взыскать с ответчика.

Согласно представленной в материалы дела карточке счета 71.4 генеральному директору ответчика - Ягеру С.В. под авансовый отчет на хозяйственные расходы в период с 29.07.2011 по 23.09.2011 выдавались денежные средства в общей сумме 303 500 руб., что по времени совпадает с заключением спорного договора с истцом.

Заказчиком представлены в материалы настоящего дела сертификаты и паспорта на материалы (щебень, брусья деревянные, болт М27-8g*160 88, гайку 2М27-7Н.5, противоугоны пружинные к ж/д рельсам П-65 14-176-12-98, шуруп путевой 1.24х170, шпалы деревянные для железных дорог широкой колеи тип I и II, костыль для железных дорог широкой колеи, подкладка костыльного скрепления СД-50, шайба 27.40С2А) (т. 1 л.д. 16-178).

В свою очередь, истец, утверждая о приобретении им самостоятельно материалов, необходимых для выполнения работ и зная о наличии у него обязанности приложить к актам формы КС-2 сертификаты и паспорта на используемые материалы, соответствующие документы ответчику вместе со спорными актами выполненных работ не направил, суду указанные документы также не представил. Будучи осведомлённым об основаниях отказа в удовлетворении исковых требований из решения суда первой инстанции, ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" в апелляционной жалобе возражений относительно приобретения материалов заказчика заказчиком и их передачи подрядчику не привёл, доказательств, опровергающих указанный вывод суда первой инстанции, не представил. Ведомости ресурсов (т. 1 л.д. 26, 31) при изложенных выше обстоятельствах допустимыми доказательствами приобретения подрядчиком материалов не являются.

Стоимость материалов по актам о приемке выполненных работ N 1 от 01.11.2011 составила 2 814 406,02 руб. (без НДС) и 3 320 999,05 руб. (с учетом НДС), стоимость дополнительных работ - 447 415,62 руб., которые подлежат исключению из общей стоимости работ, указанной в спорных актах.

При таких обстоятельствах, установив, что стороны не заключали в письменной форме соглашения об изменении цены договора, в том числе и в связи с приобретением товарно-материальных ценностей и выполнением дополнительных работ на сумму, превышающую 2 100 000 руб., суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Таким образом, сумма аванса, перечисленного ответчиком истцу, явно превышает фактически израсходованную истцом сумму.

Довод истца о том, что ответчик необоснованно отказался от подписания актов приемки выполненных работ, также отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Ответчик обращался к истцу с претензией от 06.10.2012 N 381, в которой указал на наличие существенных недостатков (недоделок), не позволяющих осуществить сдачу объекта в эксплуатацию, выявленных при осмотре (26.09.2011 и 03.10.2011) строящегося объекта.

Согласно акту технического осмотра железнодорожных путей и стрелочных переводов необщего пользования (т. 1 л.д. 123 - 124) в результате комиссионной проверки железнодорожного пути N 55 и стрелочного перевода N 55 необщего пользования ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ", примыкающих к ЖДПНП N 5А ст. Ево-Яха, на предмет технической исправности для заключения договора на подачу и уборку вагонов, выявлено, что обследуемые объекты неисправны.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ истцом не представлены надлежащие доказательства устранения в соответствии с пунктом 9.5.1 договора в срок в течение 2 недель (пункт 7.1.7 договора) выявленных недостатков.

При этом указание истца на начало устранения выявленных недостатков и их частичное исправление, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку является не подтвержденным допустимыми доказательствами утверждением ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО". Однако изложенное свидетельствует об осведомлённости подрядчика с результатами проведённого в его отсутствие осмотра и согласии с ними.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что потребительская ценность работ, выполненных ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО", заключается в использовании ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" их результатов. Возможность использования результатов работ напрямую зависит от того, соответствуют ли они цели, на достижение которой были направлены совместные действия сторон.

Поскольку в результате комиссионной проверки железнодорожного пути N 55 и стрелочного перевода N 55 необщего пользования ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ", примыкающих к ЖДПНП N 5А ст. Ево-Яха, установлено, что работы выполнены некачественно и обследуемые объекты неисправны, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт невозможности использования ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" результата работ без соответствующего устранения недостатков.

Следовательно, ОАО "УРЕНГОЙТЕХИНКОМ" обоснованно отказалось от подписания акта приемки выполненных работ.

Как указал ответчик, к августу 2012 года строительство 1 очереди объекта "Нефтебаза с железнодорожным тупиком в г. Новый Уренгой" было завершено и объект был готов к сдаче в эксплуатацию, за исключением железнодорожного тупика. В связи с этим ответчик был вынужден заключить 21.08.2012 договор подряда N 398/12 с эксплуатирующей организацией ОАО "Ямальская железнодорожная компания" по ремонту железнодорожного тупика - пути необщего пользования, примыкающего к ст. Ево-Яха, на общую сумму 1 540 475,56 руб.

Выполнение работ третьим лицом подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.09.2012 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2012.

Платежными поручениями N 434 от 24.08.2012, N 614 от 10.10.2012, N 656 от 12.11.2012 ответчик перечислил третьему лицу 1 540 475 руб. 56 коп. за ремонт пути согласно договору подряда N 398/12 от 21.08.2012.

По итогам произведенных по данному договору работ по ремонту железнодорожного тупика, железнодорожный путь необщего пользования N 55 был приведен в соответствие с техническими требованиями по эксплуатации и 27.09.2012 Администрацией города Новый Уренгой было выдано разрешение на ввод объекта "Нефтебаза объемом 6800 мi с железнодорожным тупиком в г. Новый Уренгой" в эксплуатацию (т. 1 л.д. 192).

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "АМАРАНТ-ТЕХНО" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.12.2012 по делу N А81-3252/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков