Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 06АП-1137/13

г. Хабаровск

05 апреля 2013 г.

Дело N А73-15278/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ирбис": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Власкина О.Н, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 1/05;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ирбис" на решение от 05.02.2013 по делу N А73-15278/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Калашниковым А.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ирбис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 02.11.2012 N 111

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ирбис" (далее - ООО "Ирбис", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) от 02.11.2012 N 111 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 05.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить ввиду неправильного применения норм материального и процессуального права.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства Хабаровским УФАС России в журнале "Экспресс Magazin" за апрель N 2(032), май N 3 (033) 2012 г. отслежена следующие рекламы:

- "Все грани абсолютной красоты от Этуалъ студия красоты... Косметология для нее и для него - омолаживающие программы, маски, массажи, пилинги, аппаратная косметология, чистка лица, фотоомоложение... Пирсинг - прокалывание ушей, носа, губ, пупка, бровей. Перманентный макияж- татуаж бровей и губ...";

- "Тонус" салон. Услуги: мини-сауна "Кедровая фитобочка". Кровать-массажер "Нуга бест". Стопотерапия. Массаж. Фиточаи. Тренажеры. Индивидуальная программа похудения (снижение веса за 1 сеанс до 1 кг.)..." Косметологические услуги и массаж рекламируются при отсутствии на них лицензии, что противоречит требованиям пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе";

- Кафе "Элис". Торжество, которое запомнится...";

Реклама кафе "Элис", сопровождается фотографией сервированного стола, на котором находятся бутылки с алкогольной продукцией-шампанским, вином, коньяком.

Реклама направлена на привлечение внимания к кафе "Элис" и товарам, представленным в нем, в том числе к алкогольной продукции, формирует интерес к данной продукции, реализуемой в данном кафе. Указанное предложение не имеет обязательной предупредительной надписи о вреде чрезмерного потребления алкоголя.

Рекламораспространителем является ООО "Ирбис".

Определением от 26.09.2012 за N 5/9664 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе законный представитель ООО "Ирбис" вызван на 19.10.2012 для составления протокола об административном правонарушении. Определение направлено по юридическому общества (г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Парижской Коммуны, 28) и получено, согласно почтового уведомления 08.10.2012. На данное определение от общества в адрес антимонопольного органа поступило сопроводительное письмо от 09.10.2012.

19.10.2012 в отношении ООО "Ирбис" начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю Власкиной О.Н. составлен протокол по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 19.10.2012 за N 5/7636 законный представитель ООО "Ирбис" вызван на 02.11.2012 для участи в рассмотрении дела об административном правонарушении, к определению приложен протокол об административном правонарушении.

02.11.2012 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю В.А. Бодровым, в присутствии представителя общества Тельканова О.В. по доверенности на конкретное дело (доверено участвовать в рассмотрении административного дела N 4-05/124), вынесено постановление N 111 о привлечении ООО "Ирбис" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обжаловало его в суд, который отказывая в удовлетворении требований, исходил из следующего.

Часть 1 статьи 14.3. КоАП РФ, предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса в виде наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ "О рекламе", под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе, признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона, в которой определено, что реклама должна быть достоверной. Недостоверная реклама не допускается (часть 1 названной статьи).

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 г. N 163 (в ред. от 28.03.2008 г), группа "медицинские услуги" состоит, в том числе, из таких услуг как массаж и косметология.

Номенклатура медицинских услуг, утвержденная Приказом Минздравсоцразвития РФ от 27.12.2011 г. N 1664н, относит массаж, пилинг, пирсинг, перманентный татуаж к медицинским услугам.

Кроме того, согласно письму Министерства здравоохранения Хабаровского края (исх. N 04.2-4898 от 13.05.2012) услуги по массажу являются простыми медицинскими услугами, оказываемые массажистами, врачами-мануальными терапевтами и включают в себя общий массаж, массаж лица, шеи, кистей, волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, а также отдельные виды массажа, выполняемые при заболеваниях различных органов, такие как например: массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов и так далее.

В силу пункта 46 статьи 12 ФЗ N 99-ФЗ от 04.05.2011 "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 291 содержит перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность.

Таким образом, косметологические услуги и массаж подлежат обязательному лицензированию в соответствии с законодательством РФ.

Как следует из рекламы в журнале "Экспресс Magazin" за апрель N 2(032), май N 3 (033) 2012 г.:

- "Все грани абсолютной красоты от Этуалъ студия красоты... Косметология для нее и для него- омолаживающие программы, маски, массажи, пилинги, аппаратная косметология, чистка лица, фотоомоложение... Пирсинг - прокалывание ушей, носа, губ, пупка, бровей. Перманентный макияж- татуаж бровей и губ...";

"Тонус" салон. Услуги: мини-сауна "Кедровая фитобочка". Кровать-массажер "Нуга бест". Стопотерапия. Массаж. Фиточаи. Тренажеры. Индивидуальная программа похудения (снижение веса за 1 сеанс до 1 кг.)..."

Вместе с тем, косметологические услуги и массаж рекламируются при отсутствии на них лицензии, что противоречит требованиям пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 3 статьи 21 ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

В соответствие с пунктом 2 Постановлением Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах приме" нения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" от 08.10.2012 N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Под объектом рекламирования в силу пункта 2 статьи 3 ФЗ "О рекламе" понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно части 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований пункта 7 статьи 7, части 3 статьи 21 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Информация, содержащаяся в журнале "Экспресс Magazin" в N 3 (033) за май 2012 о кафе "Элис", адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, как к самому кафе, так и к реализуемому в нем шампанскому, вину, коньяку, которые рекламируются, формируют интерес к кафе, способствуют привлечению внимания потребителя к данному кафе и к реализуемому в нем алкогольной продукции.

Реклама направлена на привлечение внимания к кафе "Элис" и товарам, представленным в нем, в том числе к алкогольной продукции, формирует интерес к данной продукции, реализуемой в данном кафе, следовательно, должна рассматриваться как реклама алкоголя и соответствовать требованиям, предъявляемым к рекламе такой продукции.

Указанное предложение не имеет обязательной предупредительной надписи о вреде чрезмерного потребления алкоголя, что противоречит требованиям части 3 статьи 21 ФЗ "О рекламе".

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что ООО "Ирбис" допущены нарушения требований, предусмотренных пунктом 7 статьи 7 и части 3 статьи 21 Федерального закона "О рекламе", в связи с чем данная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей.

Факт правонарушения подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Вина юридического лица, доказана, поскольку обществом не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии его вины и подтверждающих объективную невозможность выполнения требований рекламного законодательства при размещении рекламы, а также принятия всех возможных мер для их соблюдения.

Следовательно, вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ, является правомерным.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Оценив в совокупности, установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции в соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального права, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.02.2013 по делу N А73-15278/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ирбис" из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением N 10 от 15.02.2013 государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская