Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 11АП-17338/12

г. Самара

04 марта 2013 г.

Дело N А55-26482/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Холодной С.Т.,

судей Засыпкиной Т.С., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гараниной М.В.,

с участием:

от индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича - Стародубцев А.В., по доверенности от 30.07.2012 года,

от Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области - Бобров С.В., по доверенности от 11.05.2012 года,

от третьего лица - Корсакова Т.Н., служебное удостоверение 138714,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 февраля 2013 года, в зале N 7, апелляционную жалобу

Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области, г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 декабря 2012 года по делу N А55-26482/2012, судья Гордеева С.Д.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича,

к Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Прокуратуры г. Тольятти,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности N 1865 от 22.08.2012 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хомидов Али Джураевич обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным вынесенного начальником ОИК Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области постановления по делу об административном правонарушении N 1865 от 22.08.2012 г. о привлечении индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 11 декабря 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Арбитражный суд признал незаконным и отменил постановление Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области по делу об административном правонарушении N 1865 от 22.08.2012 г. о привлечении индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 руб.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области просит решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления N 1865 от 22.08.2012 г о привлечении ИП Хомидова А.Д. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ отменить и принять новый судебный акт об отказе ИП Хомидову А.Д. в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на то, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно, вынесено с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Считает, что судом сделаны неверные выводы относительно фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, а также не проанализированы доказательства, подтверждающие вину заявителя в совершении им вышеуказанного административного правонарушения.

Указывает, что в решении суда отсутствуют выводы относительно доказательств, представленных в материалы дела. Более того, указанные доказательства и доводы УФМС России по Самарской области о совершении ИП Хомидовым А.Д. административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, не нашли своего отражения в обжалуемом решении суда.

По мнению подателя жалобы, вышеуказанное обстоятельство свидетельствует о грубом нарушении Арбитражным судом Самарской области при вынесении решения от 11.12.2012 г. по делу N А55-26482/2012 требований норм арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации о всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме.

Представитель заявителя считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве от 25.02.2013 г. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что УФМС России по Самарской области не доказано наличие в действиях заявителя административного правонарушения и не представлены доказательства о несоблюдении предпринимателем правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность установленная частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель третьего лица считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Отзыв на жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

На основании Распоряжения N 11-р от 19.06.2012 г. Управлением Федеральной Миграционной Службы России была проведена выездная внеплановая проверка территории, расположенной по адресу: Самарская обл., г. Тольятти, ул. Дзержинского, около д. 17 "А", по результатам которой составлен Протокол АМ N 0423992 об административном правонарушении от 01.08.2012 г. и принято постановление.

Заявитель, не согласившись с постановлением ответчика, посчитав, что нарушаются его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Самарской области с требованием о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 1865 от 22.08.2012 г. о привлечении индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 руб.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

11 декабря 2012 года Арбитражный суд Самарской области принял обжалуемое решение.

Принимая судебный акт, арбитражный суд правомерно руководствовался и исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 9 статьи 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

На основании статьи 2 ФЗ РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Исходя из смысла статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для снятия с себя ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 18.1 ФЗ РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ предусмотрено, что Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" на 2012 год установлена следующая допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности;

а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

б) розничная торговля фармацевтическими товарами - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

в) розничная торговля в палатках и на рынках - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

г) прочая розничная торговля вне магазинов - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, не допускается использование труда иностранных граждан при осуществлении вышеперечисленных видов деятельности.

Как следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19 июня 2012 года с участием понятых и свидетеля Хомидовой У.А., был произведен осмотр территории мини-рынка, расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Дзержинского, около д. 17 "А".

Данным осмотром установлено, что на указанной территории мини-рынка с одной стороны находятся две торговые палатки, а с противоположной стороны находятся торговые ряды. В торговых палатках осуществляет деятельность по продаже овощей и фруктов двое иностранных граждан, а именно: граждане Республики Таджикистан - Алиматова М.А. и Фаезова Ш. И.

Кроме того, в указанных торговых палатках осуществляет деятельность в качестве грузчика гражданин Республики Таджикистан - Исмоилов К.К.

Согласно объяснению гражданина РФ Хомидова А.Д. от 01 августа 2012 года он является индивидуальным предпринимателем с апреля 2008 г., осуществляет розничную торговлю овощами и фруктами, однако, торговая палатка в г. Тольятти по ул. Дзержинской, 17 является торговой точкой его дочери и зятя, которые самостоятельно ведут свой бизнес, с Фаезовой предприниматель не знаком.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" определены условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях.

Согласно части 4 данной статьи работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как установлено судом первой инстанции Управлением Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области не были представлены доказательства того, что между заявителем и Фаезовой Ш.И. заключался трудовой договор, не представлены доказательства допуска предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности на торговом объекте, принадлежащем именно заявителю, не представлены доказательства осуществления Хомидовым А.Д. предпринимательской деятельности в месте осуществления ответчиком проверки по адресу: Самарская обл., г. Тольятти, ул. Дзержинского, около д. 17 "А".

Таким образом, УФМС России по Самарской области не доказано наличие в действиях заявителя административного правонарушения и не представлено доказательств о несоблюдении предпринимателем правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, установленная частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный и обоснованный вывод относительно наличия оснований для удовлетворения требований индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

С учетом изложенного доводы, приведенные в апелляционной жалобе Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области, являются ошибочными и во внимание не принимаются.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющихся в силу статей 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 декабря 2012 года по делу N А55-26482/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Т. Холодная

Судьи

Т.С. Засыпкина Н.Ю. Марчик