Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 04АП-1062/13

г. Чита

15 апреля 2013 г.

Дело N А10-4995/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2013 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. О. Никифорюк, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2013 года по делу N А10-4995/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мастер Барс" (ИНН 0323342259, ОГРН 1080326009940) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ИНН 0323057082, ОГРН 1020300966256) о признании незаконным решения NРНП-03-08 от 01.11.2012 г.

третье лицо: Государственное казенное учреждение "Хозяйственно-транспортный комплекс Администрации Президента и Правительства Республики Бурятия" (ИНН 0326476596, ОГРН 1080326005650),

(суд первой инстанции судья Устинова Н. В.)

при участии в заседании:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: Имеева О. Г. -представитель по доверенности от 22.01.13 г.,

от третьего лица: не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Мастер Барс" (далее заявитель, ООО "Мастер Барс") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по РБ) о признании незаконным решения N РНП-03-08 от 01.11.2012 г.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2013 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе УФАС по РБ указывает на то, что оспариваемый судебный акт вынесен при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Судом неправильно применены нормы материального права.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Мастер Барс".

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, третье лицо обратилось с ходатайством о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии с ч. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, выслушав доводы представителя заинтересованного лица, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 25.09.2012 и.о. руководителя Республиканского агентства по государственным закупкам утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме по выбору поставщика на право заключения государственного контракта на поставку оргтехники (персональные компьютеры в сборе). Заказчиком по контракту выступало ГКУ "ХТК АГП РБ".

08.10.2012 и.о. руководителя Республиканского агентства по государственным закупкам вынесен приказ N 1427 о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Согласно протоколу подведения итогов N 0102200001612001614/2 открытого аукциона в электронной форме от 08.10.2012 аукцион признан несостоявшимся, аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям аукционной документации только одной второй части заявки ООО "Мастер Барс" (л.д. 45).

Заказчиком в установленный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов) срок была направлена карточка контракта в адрес оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" для процедуры подписания контракта поставщиком - ООО "Мастер Барс". ООО "Мастер Барс" не подписал карточку контракта и был признан электронной торговой площадкой уклонившимся от заключения контракта, о чем 17.10.2012 в личный кабинет заказчика пришло уведомление оператора электронной площадки.

В адрес заказчика также 17.10.2012 поступило официальное письмо генерального директора ООО "Мастер Барс" Бандеева Е.А. о том, что по техническим причинам (отсутствие Интернет соединения) 16.10.2012 не был подписан проект государственного контракта на автоматизированной электронной площадке ЗАО "Сбербанк АСТ".

В письме генеральный директор сослался на перечисление 16.10.2012 на расчетный счет заказчика обеспечения исполнения государственного контракта в размере 45000 руб., являющееся доказательством отсутствия уклонения от подписания проекта.

17.10.2012 заказчик обратился в УФАС с заявлением о включении участника аукциона ООО "Мастер Барс" в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 35).

По результатам обращения заказчика УФАС принято решение от 01.11.2012 N РНП-03-08 о включении ООО "Мастер Барс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Мастер Барс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляется на основании Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 19 данного Федерального закона ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

В части 5 статьи 19 Закона о размещении заказов указано, что в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о проведении запроса котировок, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в кон курсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы.

Таким уполномоченным органом в настоящее время является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Из вышеизложенного следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что поведение Общества не может быть расценено как уклонение от заключения государственного контракта, поскольку заявителем были приняты активные и достаточные меры по подписанию государственного контракта, что уже само по себе исключает наличие в поведении Общества признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения данного контракта.

В материалах дела отсутствуют доказательств того, что поведение Общества могло повлечь невозможность заключения с ним государственного контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав Заказчика.

В соответствии с п. 15.2 ч. 15 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация о торгах должна содержать размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 19 статьи 41.12 Закона 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, в случае, если обеспечением исполнения контракта являлась банковская гарантия либо передачи заказчику в залог денежных средств, контракт может быть заключен только после предоставления участником размещения заказа банковской гарантии либо залога денежных средств.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что документацией об аукционе (раздел 18), а также проектом государственного контракта установлены размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его представления. В том числе предусмотрено, что обеспечение может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, передачи заказчику в залог денежных средств в размере 45 000 рублей (цена контракта). (л. д. 47-66).

Общество для обеспечения исполнения контракта 16.10.2012 г. перечислило на счет Государственного казенного учреждения "Хозяйственно-транспортный комплекс Администрации Президента и Правительства Республики Бурятия" обеспечение государственного контракта в размере 45 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 708 от 16.10.2012 г.

Кроме того, 17.10.2012 г. в адрес заказчика поступило официальное письмо генерального директора ООО "Мастер Барс" о возникших технических причинах не подписания проекта государственного контракта (отсутствие Интернет соединения). Генеральный директор выразил готовность подписать государственный контракт, пояснил, что намерений уклоняться от подписания государственного контракта не имели, перечислили 16.10.2012 обеспечение государственного контракта в размере 45000 руб. (л.д. 16).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что доступ в сеть Интернет, и как следствие, подписание государственного контракта 16.10.2012 были невозможны, в связи с чем ООО "Мастер Барс" был пропущен срок подписания электронной цифровой подписью государственного контракта.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассмотренном случае включение ООО "Мастер Барс" в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов, а также является явно несоразмерным характеру допущенного Обществом нарушения.

На основании изложенного, правомерными являются выводы судов о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 01.11.2012 N РНП-03-08 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2013 года по делу N А10-4995/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 января 2013 года по делу N А10-4995/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. О. Никифорюк Е. В. Желтоухов