Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 09АП-8914/13

город Москва

10 апреля 2013 г.

Дело N А40-120222/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей А.А. Солоповой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Г. Антохиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ГрандАльянс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2012 года по делу N А40-120222/2012, принятое судьей А.Б. Поляковой, по иску Общества с ограниченной ответственностью "ГрандАльянс" (ОГРН 1127746087050, 129110, г.Москва, ул. Б. Переяславская, д.16, стр.3) к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения города Москвы

"Тушинская детская городская больница Департамента здравоохранения города Москвы" (ОГРН 1037739022727, 125373, г.Москва, ул. Героев Панфиловцев, д.28) об оспаривании решения конкурсной комиссии, возмещении ущерба

и взыскании упущенной выгоды

при участии в судебном заседании:

от истца: 1) Качмазов Г.Э. по доверенности от 10.01.2013 г.

2) Довгополая Г.С. приказ N 1 от 13.02.2012 г.

от ответчика: Мараховская Е.С. по доверенности от 29.03.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГрандАльянс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения города Москвы "Тушинская детская городская больница Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - ответчик) о признании незаконным решения конкурсной комиссии, оформленного протоколом от 06.07.2012 г. N 0373200005812000057 об отказе от заключения контракта; взыскании с ответчика реального ущерба в размере 14.900 руб. и упущенной выгоды в размере 1.001.256 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2012 года исковые требования удовлетворены частично: признано незаконным решение конкурсной комиссии, оформленное протоколом от 06.07.2012 г. N 0373200005812000057 об отказе от заключения контракта; с ответчика в пользу истца взыскан реальный ущерб в размере 14.900 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что истцом документально подтвержден размер отыскиваемой по делу упущенной выгоды.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, изложенным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения исковых требований сторонами заявлено не было.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы "Тушинская детская городская больница Департамента здравоохранения города Москвы" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по эксплуатации зданий, сооружений и инженерных коммуникаций в Государственном бюджетном учреждении здравоохранения города Москвы "Тушинская детская городская больница Департамента здравоохранения города Москвы" в III квартале 2012 года (реестровый номер 0373200005812000057).

Победителем аукциона было признано Общество с ограниченной ответственностью "ГрандАльянс" (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 19.06.2012 г. N 3).

Вместе с тем, заказчик отказался от подписания контракта в связи с непредставлением истцом следующих документов: действующих удостоверений на каждого лифтера на эксплуатацию производственно опасного объекта (протокол об отказе от заключения контракта от 06.07.2012 г. N 0373200005812000057).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что контракт не был заключен по причине необоснованного отказа заказчика от заключения контракта по основаниям, не предусмотренным Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем признал решение конкурсной комиссии, оформленное протоколом от 06.07.2012 г. N 0373200005812000057 об отказе от заключения контракта, незаконным и взыскал с ответчика в пользу истца реальный ущерб (расходы на заключение договора поручительства) в размере 14.900 руб.

Решение суда в указанной части сторонами не оспаривается.

В части требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в связи с уклонением от заключения контракта на оказание услуг по эксплуатации зданий, сооружений и инженерных коммуникаций судом установлено следующее.

По правилам статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков.

При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как разъяснено в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности истцом размера упущенной выгоды.

Апелляционный суд считает указанный вывод суд законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из представленного в материалы дела расчета следует, что упущенная выгода за спорный период составила 1.001.256 руб.

Данный размер упущенной выгоды определен истцом расчетным путем как разница между суммой, которая подлежала выплате истцу по контракту, и затратами, которые истец должен был понести на исполнение контракта (заработная плата и затраты на материалы) (т. 2 л.д. 114).

Суд первой инстанции указал, что истцом в расчете не указано количество сотрудников, которые были задействованы для выполнения технического обслуживания, не подтверждено начисление и выплата им заработной платы (отсутствуют ведомости, расчетные листки, не указаны налоги и прочие затраты).

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Истцом в суд апелляционной инстанции в порядке письменных пояснений был представлен уточненный расчет упущенной выгоды (с учетом включения в затратную часть оплаты по договорам подряда, налогов и расходных материалов), согласно которому размер упущенной выгоды составила 621.289,44 руб.

Апелляционный суд не принимает во внимание приведенные истцом доводы по следующим основаниям.

Как указано выше, в рассматриваемом случае размер упущенный выгоды определен истцом исключительно расчетным путем как разница между стоимостью контракта и затратами на оплату привлеченных к исполнению контракта работников, расходными материалами и подлежащими уплате налогами.

В подтверждение размера упущенной выгоды истцом представлены ведомость выдачи заработной платы, а также акт о списании материалов, составленные аффилированным с истцом юридическим лицом - Обществом с ограниченной ответственностью "Гермес".

Вместе с тем, упущенная выгода представляет собой доход, который получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8).

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов существенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, однако, при ее осуществлении возможны негативные последствия ( в частности, получение небольшого размера прибыли, неполучение прибыли и т.д.).

В данному случае размер заявленной истцом упущенной выгоды определен расчетным путем и носит предположительный, а не реальный характер.

Расчет упущенной прибыли, так же как и рентабельность самой сделки, документально ничем не подтверждены. В частности, в расчете отсутствует указание на количество сотрудников, которые были задействованы для выполнения технического обслуживания, подтверждения начисления и выплаты им вознаграждения по подрядным договорам, налогов и прочих затрат.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от выполнения работ, оказания услуг.

Доказать факт наличия реальных возможностей произвести и реализовать услуги, то есть получить прибыль, можно, например, через подтверждение наличия у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность, а также всех необходимых предпосылок для выполнения работ, оказания услуг, то есть обладание трудовыми ресурсами.

Таких доказательств истцом не представлено.

Размер упущенной выгоды обоснован истцом лишь ведомостью выдачи заработной платы и актом о списании материалов, составленным аффилированным с истцом юридическим лицом.

Также в соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Каких-либо доказательств того, что истец предпринял какие-либо действия (приготовления) для получения этой прибыли не представлено.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ответчик не уклонялся от заключения контракта.

Поскольку истец не доказал размер отыскиваемой по делу упущенной выгоды, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2012 года по делу N А40-120222/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

А.А. Солопова А.И. Трубицын