Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 08АП-1020/13

город Омск

08 апреля 2013 г.

Дело N А70-9247/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1020/2013) Государственного казенного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.12.2012 по делу N А70-9247/2012 (судья Н.Я. Максимова), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (ОГРН 1100280007101) к Государственному казенному учреждению Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (ОГРН 1087232006080) о взыскании 700 299 руб.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Капитал" (далее - ООО "Капитал", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному казенному учреждению Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (далее - ГКУ ТО "ДКХС", ответчик) о взыскании 2 103 руб. неустойки по государственному контракту N 418-ВК от 24.07.2007.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 700 299 руб. за период с 02.01.2012 по 29.11.2012 (333 дня).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.12.2012 по делу N А70-9247/2012 исковые требования удовлетворены. С ГКУ ТО "ДКХС" в пользу ООО "Капитал" взыскано 700 299 руб. пени, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Этим же решением с ГКУ ТО "ДКХС" в доход федерального бюджета взыскано 17 005 руб. 98 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ГКУ ТО "ДКХС" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истцом не подтвержден факт возникновения оснований для проведения ответчиком окончательных расчётов - отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Полагает несостоятельным довод суда первой инстанции относительно лица, уполномоченного осуществлять действия, связанные с вводом объекта в эксплуатацию. ГКУ ТО "ДКХС" также ссылается на то, что выполненные ООО "Эверест-М" работы и предоставленная исполнительно-техническая документация не соответствуют требованиям нормативных технических регламентов, что подтверждается актом N 50/12 пя итоговой проверки объекта и предписанием об устранении нарушений. Кроме того, ответчик полагает неправомерным взыскание неустойки, поскольку из анализа условий государственного контракта невозможно установить размер и порядок начисления пени.

ООО "Капитал" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.07.2007 между государственным унитарным предприятием Тюменской области "Предприятие коммунально-хозяйственного строительства" (ГУП ТО "ПКХС", заказчик) и ООО "Эверест-М" (подрядчик) заключен государственный контракт N 418-ВК, по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ, включая проектные, строительно-монтажные, пуско-наладочные работы, ввод объекта в эксплуатацию, приобретение и монтаж оборудования по объекту: г. Заводоуковск. Строительство ВОС на территории новой застройки, в том числе ПСД, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить (том 1 л. 13-18).

14.04.2008 государственным бюджетным учреждением Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (в настоящее время - ГКУ ТО "ДКХС"), являющимся правопреемником ГУП ТО "ПКХС" и ООО "Эверест-М" заключено дополнительное соглашение N 1 к государственному контракту N 418-ВК, которым изменена преамбула контракта, определена стоимость работ, подлежащих оплате в 2008 году, пункт 3.1 контракта, устанавливающий сроки выполнения работ по контракту, дополнен новым абзацем.

30.01.2009, 04.08.2009, 06.10.2009, 09.12.2009, 19.03.2010, 15.12.2010, 14.10.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к контракту, в которых согласован порядок финансирования на 2007-2011 годы.

Дополнительным соглашением N 7 от 07.05.2010 к контракту стороны уточнили реквизиты подрядчика.

Согласно пункту 7.4 государственного контракта N 418-ВК от 24.07.2007 выполненные работы по объекту принимаются на основании актов выполненных работ, актов приемки выполненных проектных работ, работ по межеванию, счетов-фактур на оборудование.

Пунктом 7.6 государственного контракта N 418-ВК от 24.07.2007 предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта, оформленным в соответствии с требованиями действующих руководящих документов.

Между ответчиком и ООО "Эверест-М" подписаны акты приемки выполненных работ формы КС-2 N N 1-5 от 15.12.2010 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 15.12.2010 (том 1 л. 19), согласно которым стоимость выполненных работ по объекту составила 7 886 269 руб. 35 коп.

Факт передачи ООО "Эверест-М" исполнительно-технической документации ответчику подтверждается актом N 85, подписанным представителями сторон.

01.08.2011 между ООО "Эверест-М" и ответчиком подписан акт приемки заказчиком завершенного строительством объекта, согласно которому, строительно-монтажные работы были осуществлены в сроки с 25.07.2007 по 01.09.2010, объект принят для подготовки к эксплуатации и предъявления инвестору (приемочной комиссии) (том 1 л. 21-22).

Дополнительным соглашением N 9 от 14.10.2011 к контракту стороны определили, что стоимость работ по контракту составляет 173 965 979 руб. 83 коп., из них стоимость работ, подлежащих оплате в 2011 году, составляет 7 886 269 руб. 35 коп. (том 2 л. 23-24).

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов от 12.01.2012, которым стороны подтвердили наличие задолженности ответчика по государственному контракту N 418-ВК от 24.07.2007 в указанном размере (том 2 л. 25).

В соответствии с пунктом 4.9 государственного контракта N 418-ВК от 24.07.2007 окончательные расчеты за выполненные работы за вычетом авансовых и промежуточных платежей осуществляются заказчиком после принятия выполненных работ на основании исполнительной сметы, актов приемки выполненных проектных работ, акта сверки, работ по межеванию, предоставленных подрядчиком актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов-фактур, с учетом пункта 4.7 контракта.

Ответчиком оплата работ в сумме 7 886 269 руб. 35 коп. не была произведена, в связи с чем ООО "Эверест-М" в адрес ответчика направлена претензия от 12.03.2012 с требованием произвести оплату задолженности по государственному контракту, а также уплатить неустойку за просрочку оплаты (том 1 л. 26-28).

Поскольку претензия ООО "Эверест-М" оставлена ГКУ ТО "ДКХС" без исполнения, ООО "Эверест-М" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.03.2012 между ООО "Эверест-М" и ООО "Капитал" подписан договор уступки права требования, согласно которому ООО "Эверест-М" уступило ООО "Капитал" право требования исполнения обязательств по погашению задолженности ГКУ ТО "ДКХС" в сумме 7 886 269 руб. 35 коп., которое возникло из государственного контракта на строительство (реконструкцию) N 418-ВК от 24.07.2007 на выполнение комплекса подрядных работ по объекту: "г. Заводоуковск. Строительство ВОС на территории новой застройки, в т.ч. ПСД" с учетом дополнительного соглашения N 9 от 14.10.2011 к государственному контракту на строительство (реконструкцию) N 418-ВК от 24.07.2007, подписанного между цедентом и должником, актов о приемке выполненных работ NN 1-5 от 15.12.2010, справки о стоимости выполненных работ N 17 от 15.12.2010, акта приемки заказчиком завершенного строительством объекта от подрядчика от 01.08.2011 (том 1 л. 29-31).

Согласно пункту 1.2 договора от 28.03.2012 право требования цедента переходит к цессионарию в полном объеме в момент подписания договора. Передача права требования удостоверяется подписанным сторонами актом приема-передачи.

28.03.2012 ООО "Эверест-М" и ООО "Капитал" подписан акт приема-передачи уступаемого права требования (том 1 л. 32).

Пунктом 1.3 договора от 28.03.2012 предусмотрено, что кроме права требования основного обязательства, к цессионарию переходит право требования по иным, в том числе акцессорным обязательствам должника, связанным с исполнением основного обязательства по уплате задолженности за выполненные работы (проценты, неустойка, убытки и т.п.).

Определением от 04.04.2012 по делу N А70-1943/2012, Арбитражный суд Тюменской области, учитывая, в результате заключения договора от 28.03.2012 между ООО "Эверест-М" (первоначальный кредитор) и ООО "Капитал" (новый кредитор) произошло правопреемство в материальном правоотношении, а также принимая во внимание, что договор об уступке права требования от 28.03.2012 не противоречит закону, исходя из положений статьи 48 АПК РФ, статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в совокупности с выводами, изложенными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 30.10.07 N 120, удовлетворил ходатайство ООО "Эверест-М" о проведении процессуального правопреемства по делу N А70-1943/2011 (том 1 л. 36-38).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2012 определение суда по делу N А70-1943/2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ответчика без удовлетворения (том 1 л. 40-46).

Таким образом, у ООО "Капитал", при наличии оснований, предусмотренных статьями 711, 746 ГК РФ, возникло право требования исполнения обязательств по погашению задолженности ГКУ ТО "ДКХС" в сумме 7 886 269 руб. 35 коп., которое возникло из государственного контракта N 418-ВК от 24.07.2007.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Проанализировав содержание государственного контракта N 418-ВК от 24.07.2007, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что между сторонами возникли обязательства из договора подряда, которые подлежат регулированию нормами подраздела 1 раздела 3 части 1, главы 37 ГК РФ (общие положения об обязательствах, подряд), с учётом норм Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), и условиями заключенного договора.

На основании части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (части 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Таким образом, договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком, в связи с чем обязательства заказчика по договору подряда, возникают после завершения работ, если иное не предусмотрено условиями договора.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Так, предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалы настоящего дела представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 15.12.2010 (том 1 л. 19).

Как указано выше, актом N 85, подписанным представителями ответчика и ООО "Эверест-М", установлен факт передачи последним исполнительно-технической документации ответчику.

01.08.2011 ООО "Эверест-М" и ответчиком подписан акт приемки заказчиком завершенного строительством объекта от подрядчика, согласно которому, строительно-монтажные работы были осуществлены в сроки с 25.07.2007 по 01.09.2010. Заказчику представлена документация в объеме, предусмотренном Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ). Объект принят от подрядчика для подготовки к эксплуатации и предъявления инвестору (приемочной комиссии) (том 1 л. 21-22).

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается, что работы по государственному контракту были выполнены на общую сумму 7 886 269 руб. 35 коп., ответчиком оплата выполненных работ произведена не была, что также установлено решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.08.2012 по делу N А70-1943/2012, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012, имеющими в порядке статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.12.2012 по делу N А70-1943/2012 решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.08.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 по делу N А70-1943/2012 оставлены без изменения.

Как следует из материалов настоящего дела, оплата выполненных истцом работ произведена ГКУ ТО "ДКХС" 30.11.2012, о чем свидетельствует платежное поручение N 123 (том 2 л. 19), в связи с чем ООО "Капитал" заявило требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 700 299 руб. за период просрочки с 02.01.2012 по 30.11.2012.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

На основании части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, в рассматриваемом случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательств предусмотрено законом.

Истец на основании вышеназванных норм права и условий контракта заявил требование о взыскании неустойки в размере 700 299 руб. за 333 дня просрочки исполнения обязательств - с 02.01.2012 по 30.11.2012.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период нарушения обязательств ГКУ ТО "ДКХС" по государственному контракту, что является основанием для взыскания неустойки.

Доводы ответчика о несогласованности условия о неустойке обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку сторонами в контракте и приложениях к нему согласовано поэтапное выполнение работ, определено содержание, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ, а размер неустойки рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Доводы ответчика о том, что истцом не подтвержден факт возникновения оснований для проведения ответчиком окончательных расчётов - отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а также о том, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод относительно лица, уполномоченного осуществлять действия, связанные с вводом объекта в эксплуатацию, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Порядок и условия выдачи разрешений на ввод объекта строительства в эксплуатацию установлены в статье 55 ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 55 ГрК РФ для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Исходя из вышеназванных норм права, уполномоченным лицом для осуществления действий, связанных с вводом объекта в эксплуатацию, является застройщик, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод относительного того, что истец не является уполномоченным лицом для осуществления действий, связанных с вводом объекта в эксплуатацию.

Соответствующих документов, подтверждающих уполномочие подрядчика заказчиком для представительства перед третьими лицами относительно осуществления действий, связанных с подачей заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 55 ГрК РФ к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию прилагается, в том числе, правоустанавливающие документы на земельный участок; градостроительный план земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории; разрешение на строительство; акт приемки объекта капитального строительства (требуется в случае осуществления строительства или реконструкции на основании договора и свидетельствует о том, что отношения между заказчиком (застройщиком) и подрядчиком урегулированы).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что указанные документы истцу не переданы, в связи с чем осуществление действий по вводу объекта в эксплуатацию, связано с событием, которое должно наступить и наступление которого зависит от воли заказчика.

Таким образом, условие контракта об окончательных расчетах за выполненные работы после ввода объекта в эксплуатацию противоречит правилам проведения расчетов между заказчиком и подрядчиком, поскольку окончательный расчет фактически поставлен в зависимость от волеизъявления заказчика (застройщика), а не подрядчика.

Доводы ответчика относительно того, что выполненные истцом работы и предоставленная исполнительно-техническая документация не соответствуют требованиям нормативных технических регламентов, что подтверждается актом итоговой проверки объекта N 50/12 пя от 02.02.2012 и предписанием об устранении нарушений (том 1 л. 89-94), также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В материалах дела, как указано выше, имеется акт приемки заказчиком завершенного строительством объекта от 01.08.2011, подписанный ГКУ ТО "ДКХС" без возражений (том 1 л. 21-22).

Согласно части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (часть 3 статьи 720 ГК РФ).

На основании части 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

ГКУ ТО "ДКХС" и ООО "Эверест-М" подписаны акты приемки выполненных работ формы КС-2 N N 1-5 от 15.12.2010 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 15.12.2010, из содержания которых не усматривается доказательств некачественного выполнения работ.

Факт передачи ООО "Эверест-М" исполнительно-технической документации ГКУ ТО "ДКХС" подтверждается актом N 85, представленным в рамках рассмотрения дела N А70-1943/2012.

В соответствии с заключением N 654 от 24.12.2010, также представленным в материалы дела N А70-1943/2012, подписанным подрядчиком и заказчиком, объект построен в соответствии с техническим заданием и проектом, замечаний у заказчика не имеется.

01.08.2011 ООО "Эверест-М" и ответчиком подписан акт приемки заказчиком завершенного строительством объекта, согласно которому, строительно-монтажные работы осуществлены в сроки с 25.07.2007 по 01.09.2010, объект принят для подготовки к эксплуатации и предъявления инвестору (приемочной комиссии) (том 1 л. 21-22).

Таким образом, из совокупности указанных документов следует, что работы по контракту были выполнены и приняты заказчиком 01.08.2011, в связи с чем недостатки работ, указанные в акте N 50/12 пя о проведении итоговой проверки объекта капитального строительства с 16.01.-02.02.2012 установленные в ходе визуального осмотра выполненных работ, не могли быть не обнаружены заказчиком при обычном способе приемки 01.08.2011, в связи с чем заказчик не вправе ссылаться на данные недостатки, поскольку их можно было обнаружить при обычном способе приемки.

Кроме того, данный акт был составлен без участия представителя подрядчика, что не соответствует положениям статей 720, 721, 723, 753 ГК РФ.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку ответчик указанным правом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не воспользовался, соответствующего ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы не заявил, он в соответствии со статьей 9 АПК РФ несет риск наступления негативных последствий, связанных с несовершением процессуальных действий.

Допустимые доказательства, опровергающие факт надлежащего выполнения подрядчиком работ, предусмотренных государственным контрактом N 418-ВК от 24.07.2007, в материалах дела отсутствуют.

Верно установив факт и период просрочки исполнения ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных истцом государственному контракту N 418-ВК от 24.07.2007, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований ООО "Капитал" о взыскании неустойки за период с 02.01. по 29.11.2012 в размере 700 299 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 декабря 2012 года по делу N А70-9247/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Т. А. Зиновьева