Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 15АП-2872/13

город Ростов-на-Дону

08 апреля 2013 г.

дело N А32-24241/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 17.10.2012 г. N 23АА2019157 Иванов О.В.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2013 г. по делу N А32-24241/2011 по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон" о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 23.08.2011 г. N 9-Ю-664к о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление государственного строительного надзора Краснодарского края,

принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - общество, ОАО "МегаФон") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - Управление) от 23.08.2011 г. N 9-Ю-664к о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 руб.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене, поскольку вышка сотовой связи не является объектом капительного строительства, что подтверждается заключением экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела N А32-19098/2011, поэтому не подлежит государственному строительному надзору, для его возведения не требуется получение разрешения на строительство, а также проведение государственной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью состава и события правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "МегаФон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 01 апреля 2013 года, представитель общества пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, а требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на официальном сайте в сети "Интернет", явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

С учетом мнения заявителя дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, ИНН 7812014560, местонахождение: 115035, г. Москва, Кадашевская набережная, д. 30. У общества на территории Краснодарского края действует Кавказский филиал ОАО "МегаФон".

На основании распоряжения о проведении внеплановой документарной проверки от 09.06.2011 г. N 48-1495 Управлением проведены мероприятия по осуществлению государственного строительного надзора на объекте капитального строительства - "Башня сотовой связи", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Октябрьская, д. 100-Б.

В ходе проверки установлено, что строительство вышеуказанного объекта капитального строительства осуществляется ОАО "МегаФон" с нарушениями требований градостроительного законодательства Российской Федерации, а именно:

- не представлено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации объекта капительного строительства "Башня сотовой связи", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул.Октябрьская, д. 100-Б, что является нарушением требований статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- не представлена проектная документация на строительство объекта капительного строительства, утвержденная застройщиком (заказчиком), что является нарушением части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- не представлена исполнительная документация по объекту капительного строительства, оформленная в соответствии с РД -11-02-2006;

- не представлены общий журнал работ и специальные журналы работ по объекту капительного строительства.

Результаты проведенной проверки отражены в акте от 23.06.2011 г.

N 48-98-Ю-50-ВЛ, копия которого направлена в адрес общества по почте.

Управлением в адрес общества по факсимильной связи направлено уведомление от 10.06.2011 г. N 69.48-116/11-01 о необходимости обеспечения явки законного представителя 23.06.2011 г. в 14-00 для участия при составлении протокола об административном правонарушении. Уведомление получено обществом 10.06.2011 г., о чем свидетельствует отчет о переданных факсах от 10.06.2011 г.

Уполномоченным должностным лицом Управления 23.06.2011 г. в отношении общества, в отсутствие его законного представителя, составлен протокол об административном правонарушении N 48-98-Ю-52-ВЛ по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола направлена в адрес заявителя по почте.

По ходатайствам общества рассмотрение дела об административном правонарушении откладывалось неоднократно: на 18.07.2011 г., 01.08.2011 г., 15.08.2011 г.

Определением Управления от 15.08.2011 г. N 48-Ю-664 рассмотрение материалов административного дела назначено на 23.08.2011 г. в 11 час. 00 мин. Копия определения под роспись вручена представителю общества по доверенности Шевцовой Н.П.

23.08.2011 г. заместителем руководителя Управления по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, вынесено постановление N 9-Ю-664к, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде штрафа в размере 30000 рублей. Копия постановления под роспись вручена представителю общества по доверенности Шевцовой Н.П.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, полагая его незаконным общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о его оспаривании.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ОАО "МегаФон", арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим обстоятельствам.

Согласно части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Объективная сторона данного правонарушения заключается в осуществлении строительства с нарушением требований нормативных документов в области строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Критериями поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения государственной экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство, в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, а соответственно, и государственному строительному надзору.

В силу частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

К объектам капитального строительства частью 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

Таким образом, формулировка "определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации" относится к понятию "линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи".

Согласно пункту 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 г. N 113, зарегистрированных Минюстом Российской Федерации от 17.09.2002 г. N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дано толкование понятий линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

В результате анализа норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, суд приходит к выводу о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Возведенный обществом объект "Башня (вышка) для размещения антенного оборудования сотовой связи" относится, в силу статьи 2 Федерального закона "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, то есть характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Функционирование базовой станции (БС) возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радио линейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи следует вывод, о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, к которым относится и базовая станция, отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

В силу пункта 3 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования. Под строениями и сооружениями вспомогательного использования следует понимать сооружения пониженного уровня ответственности по ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований". К таким сооружениям относятся парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и подобные сооружения.

Исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, а также с учетом функционального назначения данного сооружения связи и конструктивных особенностей его исполнения, можно сделать вывод о том, что возведенное обществом сооружение связи не является ни временной постройкой, ни объектом вспомогательного использования, а представляет собой объект капитального строительства.

Довод общества о том, что базовая станция сотовой связи не является объектом капитального строительства, поскольку может демонтироваться без какого-либо ущерба назначению и устанавливаться в других местах, а железобетонная опора не имеет прочной связи с землей, не может быть принята во внимание по тем основаниям, что понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации это временность сооружения.

Из представленных в деле материалов следует вывод, что функциональное назначение данной станции и цель её постройки длительное использование в уставных целях.

Исходя из изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу, что базовая станция сотовой связи является объектом капитального строительства, для строительства которого требуется получение разрешения на строительство.

Аналогичная правовая позиция сформирована в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.12.2012 г. по делу N А32-19098/2011.

В обоснование своих требований, заявитель ссылается на заключение о результатах исследования от 29.06.2011 г. N 2530/10-5, проведенного Государственным учреждением Южным региональным центром судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, а также заключение судебной экспертизы от 20.12.2011 г. N 3966/10-3 ФБУ Южного регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, проведенной в рамках арбитражного дела А32-19098/2011.

Указанный довод общества судом отклоняется, поскольку функциональное назначение базовой станции сотовой связи и цель ее постройки - длительное использование в уставных целях. Довод общества о том, что данная станция относится к временному сооружению, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Также решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.2012 г. по делу N А32-19098/2011, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, выводы содержащиеся в заключении судебной экспертизы от 20.12.2011 г. N 3966/10-3, относительно того, что базовая станция цифровой сотовой связи не является объектом капительного строительства, не приняты судом и признаны необоснованными. Также вышеуказанным судебным актом сделан вывод о том, что для строительства объекта - "Башня сотовой связи", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Октябрьская, д. 100-Б, общество обязано было провести государственную экспертизу проектной документации объекта капительного строительства, получить разрешение на строительство, вести общий журнал работ, а также специальные журналы работ.

Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Порядок привлечения к административной ответственности административным органом не нарушен.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество было извещено надлежащим образом письмом от 10.06.2011 г. N 69.48-116/11-01, которое направлено обществу посредством факсимильной связи, принято секретарем общества Сальниковой Е.И. (входящий N 5/8-сео-вх-03124/11 от 10.06.2011 г.), что также не оспаривается обществом.

Определением от 15.08.2011 г. N 48-Ю-664 рассмотрение материалов административного дела назначено на 23.08.2011 г. в 11-00. Копия определения в этот же день под роспись вручена представителю общества по доверенности Шевцовой Н.П.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Управлением пропущен срок давности привлечения общества к административный ответственности.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях решение о привлечении к административной ответственности по делам указанной категории не может быть принято по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - со дня его обнаружения.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт совершения правонарушения установлен Управлением 10.06.2011 года, что подтверждается актом проверки и другими материалами дела. Об этом также свидетельствует тот факт, что общество было вызвано на составление протокола об административном правонарушении уведомлением от 10.06.2011 г., поскольку уведомление о вызове общества на составление протокола об административном правонарушении не может быть составлено и направлено обществу до установления самого факта правонарушения.

То обстоятельство, что полный текст акта проверки Управлением составлен 23.06.2011 г., не может искусственно продлить установленный административным законодательством пресекательный срок давности привлечении к административной ответственности, либо свидетельствовать о дате обнаружения правонарушения.

Кроме того, в самом акте проверки вводной его части указана дата акта - 10 июня 2011 г., номер акта - N 48-98-Ю-50-ВЛ.

Таким образом, двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности истек 10.08.2011 г.

Оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вынесено 23.08.2011 г., то есть после истечения установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности, что является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Согласно пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим, оспариваемое постановление Управления о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является незаконным и подлежит отмене.

Указанные обстоятельства судом первой инстанции не исследованы, в обжалуемом решении им не дана правовая оценка.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении заявления общества об оспаривании постановления Управления по делу об административном правонарушении неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, что повлекло вынесению незаконного решения и в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия по делу нового судебного акта, которым оспариваемое постановление Управления надлежит признать незаконным и подлежащим отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и за обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 января 2013 года по делу N А32-24241/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 23.08.2011 г.

N 9-Ю-664к о привлечении открытого акционерного общества "МегаФон" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова