Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-9251/13

г. Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А40-136734/12

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" апреля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Горнопроходческих работ N 1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2013 г. по делу N А40-136734/12 принятое судьей Лариной Г.М.

по иску ООО "ЭкоПром" (ОГРН 1067746809371 )125040, г. Москва, Ленинградский пр-кт,23 оф.521 к ОАО "Горнопроходческих работ N 1" (ОГРН 1027739135820)127051, г. Москва, ул. Садовая-Самотечная,18 стр.1 о взыскании 3.666.661,67 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Масленникова Л.Н. по доверенности от 01.03.2013, Акубардия М.А. по доверенности от 08.02.2012.

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ООО "ЭкоПром" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Горнопроходческих работ N 1" о взыскании 3 666 661,67 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2013 г. по делу N А40-136734/12 взыскано с ОАО "Горнопроходческих работ N1" в пользу ООО "ЭкоПром" 3 515 028 руб. 57 коп. - задолженности, 151 633 руб. 10 коп - неустойки, 41 333 руб. 31 коп. - расходов по оплате государственной пошлины.

ОАО "Горнопроходческих работ N 1", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на необоснованность выводов арбитражного суда и неправильное применение норм материального права.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части, и взыскать с ответчика в пользу истца сумму задолженности по договорам субподряда в размере 3 515 028 руб.57 коп., неустойку в размере 131 415 руб. 35 коп., а так же расходы по уплате государственной пошлины в сумме 41 333 руб. 31 коп.

В обосновании доводов апелляционной жалобы заявитель указал на то, что расчет неустойки представленной истцом, был произведен с нарушениями положений договоров, однако данный расчет был принят судом, и с ответчика была взыскана сумма неустойки в размере 151 633 руб. 10 коп., тогда как размер неустойки согласно расчету ответчика составляет 131 415 руб. 35 коп.

В судебное заседание заявитель апелляционной жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Истцом в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлен частичный отказ от иска в части требования о взыскании с ОАО "Горнопроходческих работ N 1" неустойки в сумме 20 217 руб. 75 коп.

В соответствии с п. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что заявленный истцом частичный отказ от исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает названный отказ от иска в части требования о взыскании неустойки и на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ прекращает производство по делу в указанный части.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, с учетом частичного отказа от исковых требований, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N 09/11 от 01.06.2011 г., в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательство выполнить из материалов подрядчика комплекс работ по устройству монолитных ж/б конструкций надземной части здания на объекте "Строительство банковского учреждения "БанкаМосквы" по адресу г. Москва, ул. Рождественка, д.8, стр.1,2".

Согласно п.2.1 договора, сроки выполнения работ начало - 01 июня 2011 г., окончание 31.12.2011 г.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2011 г. срок окончания работ продлен до 30.12.2012 г.

Согласно п.3.1 договора ориентировочная цена договора составляет 10 000 000 руб., окончательная цена договора определяется на основании фактически выполненных объемов работ.

Согласно п.3.4 договора подряда N 09/11 от 01.06.2011 г. оплата выполненных строительно-монтажных работ производится ежемесячно, на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течении 30-ти банковских дней после подписания документов подрядчиком.

В соответствии с условиями договора, истец выполнил работы на общую сумму 14370794,42 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 (л.д. 11-23), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 которые подписаны обеими сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных работ (л.д. 24-36).

Ответчик оплатил работы по договору N 09/11 от 01.06.2011 г. частично, в результате чего у ответчика образовалось задолженность перед истцом в размере 1 310 364 руб.57 коп.

05.01.2011 г. между ООО "ЭкоПром" и ОАО "Горнопроходческих работ N 1" был заключен договор подряда N 01/11 от 05.01.2011 г., согласно условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству монолитных ж/б промежуточных перекрытий на объекте "Строительство учебного корпуса и реконструкция с надстройкой учебной лаборатории по обработке пленки ФГОУ ВППО ВГИК по адресу г. Москва, ул. Вильгельма Пика, д.3, включающие в себя: уплотнение песчаного грунта, устройство настила из доски и фанеры под промежуточное перекрытие, устройство монолитного ж/б промежуточного перекрытия.

Работы по устройству монолитных ж/б промежуточных перекрытий на объекте истец исполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 (л.д. 44-47), а так же справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (л.д.48-51).

Однако ответчик не произвел оплату за выполненные работы по договору N 01/11 от 05.01.2011 г. в результате чего у него образовалась задолженность в размере 2 204 664 руб. 00 коп.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный срок.

На основании п.п. 6.1 договоров N 09/11 от 01.06.2011 г., N 01/11 от 05.01.2011 г. за каждый день просрочки платежа виновная сторона уплачивает неустойку в размере 0,1% от просроченной задолженности, но не более 3%.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнении обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с представленным расчетом истца (л.д. 53), неустойка за просрочку оплаты по договорам N 09/11 от 01.06.2011 г., N 01/11 от 05.01.2011 г. на 01.10.2012 г. составила 151 633 руб. 10 коп.

Истцом заявлен отказ в сумме 20 217 руб. 75 коп., в остальной части взысканной неустойки заявитель апелляционной жалобы не оспаривает решение.

На основании изложенного решение подлежит изменению в части неустойки.

Руководствуясь ст.ст. 49, 61, 62, 150, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска в части взыскания неустойки в размере 20 217 руб. 75 коп., решение в данной части отменить.

Прекратить производство по делу в части взыскания неустойки в размере 20 217 руб. 75 коп. В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить ООО "ЭкоПром" из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 227( двести двадцать чем руб.) руб. 91 коп. Взыскать с ОАО "Горнопроходческих работ N 1" (ОГРН 1027739135820)127051, г. Москва, ул. Садовая-Самотечная,18 стр.1 в пользу ООО "ЭкоПром"(ОГРН 1067746809371 )125040, г. Москва, Ленинградский пр-кт,23 оф.521) 41 105 ( сорок одна тыс. сто пять руб.) руб. 40 коп. госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик