Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 15АП-2266/13

город Ростов-на-Дону

04 апреля 2013 г.

дело N А53-32809/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от Федерального государственного бюджетного общеобразовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" - представитель - Семак Наталия Александровна, доверенность от 01.07.2011 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Соко Марина Витальевна, доверенность от 16.01.2013 г. N 238/03,

представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 по делу N А53-32809/2012

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

по заявлению Федерального государственного бюджетного общеобразовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Современные технологии", закрытого акционерного общества "Сбербанк-Автоматизированная система торгов"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное общеобразовательное учреждение высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (далее - ФГБОУ ВПО "ДГТУ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании недействительными решения от 16.10.2012 г. в части признания университета нарушившим ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ и предписания N 715/03 от 16.10.2012 г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Современные технологии" и закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов".

Решением суда от 17.01.2013 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют Закону. Суд пришел к выводу о том, что в настоящее время не существует альтернатив оптическим системам Carl Zeiss, следовательно, у университета не возникло обязанностей по сопровождению товара словами "или эквивалент". Антимонопольным органом не доказано, что Carl Zeiss является товарным знаком. Податель жалобы в УФАС не являлся участником размещения заказа, следовательно, проверка на основании указанного обращения проведена управлением при отсутствии законных оснований.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 17.01.2013 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В апелляционной жалобе управление указывает, что Carl Zeiss является зарегистрированным товарным знаком. В нарушение ч. 3 и 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ в технической документации университетом использовано описание необходимого к поставке объектива с использованием торгового знака Carl Zeiss, без указания слов "или эквивалент". Жалоба на положение документации к аукциону может быть подана любым заинтересованным лицом.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель университета против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральным государственным бюджетным учреждением высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" проводился открытый аукцион в электронной форме N 0358100011812000149 на закупку учебно-исследовательского оборудования, программного обеспечения для проведения практических занятий по дисциплинам компьютерной безопасности и трехмерного моделирования.

09.10.2012 г. в Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Современные технологии" о нарушении заказчиком при составлении документации об аукционе N 0358100011812000149 норм Закона N 94-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела, возбужденного в отношении технического университета по признакам нарушения законодательства в сфере размещения заказов заинтересованным лицом принято решение от 16.10.2012 г. о признании университета нарушившим ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Указанное нарушение выразилось во включении в документацию об аукционе описания необходимой к поставке web-камеры с 20-шаговой автофокусировкой и объективом Carl Zeiss без указания слов "или эквивалент".

16.10.2012 г. УФАС по Ростовской области вынесено предписание N 715/03, согласно которому университет обязан в срок до 31.10.2012 г. устранить вышеназванные нарушения Закона путем аннулирования электронного аукциона.

Полагая, что указанные решение и предписание управления являются незаконными, университет обратился в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.05 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Закона (часть 1 статьи 32 Закона). Порядок проведения такого аукциона закреплен в статье 37 Закона.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Основанием для вынесения управлением оспариваемых решения и предписания, послужило нарушение положений Закона о размещении заказа в части содержания документации об аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Частью 3 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 данной статьи.

Право заказчика на установление в аукционной документации запрета на применение эквивалентов возникает в том случае, когда имеется фактическая несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, с товарами, указанными в аукционной документации, и необходимо обеспечить взаимодействие указанных в аукционной документации товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также в случаях, когда размещаются заказы на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказа предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Предметом открытого аукциона в электронной форме N 0358100011812 000149, заказчиком которого выступало ФГБОУ ВПО "ДГТУ", являлась поставка учебно-исследовательского оборудования, программного обеспечения для проведения практических занятий по дисциплинам компьютерной безопасности и трехмерного моделирования.

В п. 8 спецификации документации об аукционе установлены требования к необходимой к поставке web-камеры - наличие объектива Carl ZeissR с 20-шаговой автофокусировкой.

Основанием для признания университета нарушившим ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ послужило неуказание в описании вышеназванного товара со ссылкой на товарный знак Carl ZeissR слов "или эквивалент", что, по мнению антимонопольного органа, ограничивает круг участников размещения заказа.

Между тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, вышеприведенные в документации об аукционе характеристики web-камеры, в частности, указание на определенную оптику приведены заказчиком во исполнение указанной нормы Закона о размещении заказа.

Законодатель предоставил право заказчику самостоятельно устанавливать технические и функциональные характеристики необходимого ему товара в соответствии с потребностями.

Из представленного в материалы дела обоснования необходимости использования оптики Carl ZeissR в web-видеокамере системы для проведения видеоконференций, подготовленным заведующим кафедрой "Электротехника и электроника" ДГТУ, следует, что в силу особенностей проведений видеоконференций, которые заключаются, в том числе, в проведении видеоконференций в непрофильных помещениях, не оборудованных профессиональной осветительной аппаратурой, необходимо обеспечить максимально высокую контрастность изображения, светосилу оптической системы для работы в условиях недостаточного освещения, большую глубину резкости, уменьшить переотражение на поверхности оптических составляющих объектива для снижения влияния бликов и эффекта вуали, большой диапазон и достаточную скорость автоматической фокусировки. Комплексом необходимых свойств обладает только оптика Carl ZeissR.

Таким образом, указание в документации об аукционе на такое требование к товару (web-камера) как оптика Carl Zeiss относится к техническим характеристикам закупаемого оборудования, обусловлено потребностями заказчика и отсутствием альтернатив оптическим системам Carl Zeiss.

ООО "Современные технологии" в жалобе, поданной в антимонопольное управление, ссылается на то обстоятельство, что указанными университетом характеристиками обладают только web-камеры компании "Logitech". Однако указаний на производителя закупаемой web-камеры документация об аукционе не содержит.

Судебной коллегией установлено, что в техническом задании заказчиком установлены требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара, которые ему необходимы для осуществления деятельности, исходя из своих потребностей.

Положения Федерального закона N 94-ФЗ регулируют спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона).

Вместе с тем, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет аукциона должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

Соответствие предъявляемым заказчиком характеристикам только оптики торговой марки Carl Zeiss не лишало участников размещения заказа возможности участвовать в аукционе, то есть не ограничивало число потенциальных участников аукциона, поскольку предметом аукциона являлась поставка web-камеры, а не изготовление соответствующей камеры с указанной заказчиком оптикой.

Антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не соблюден баланс интересов участников размещения заказа и заказчика, не учтены цели размещения заказа, в том числе эффективное использование средств бюджетов при поставке товара, отвечающего требованиям документации об аукционе и удовлетворяющей потребности заказчика, что исключает допуск участника, который не способен поставить товар в соответствии с установленными требованиями и впоследствии может привести к неисполнению государственного или муниципального контракта, необходимости проведения процедуры повторного размещения заказа, возврату заказчиком в бюджет неосвоенных бюджетных средств и иным последствиям, которые противоречат целям Закона о размещении заказа.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал соответствие оспариваемых ненормативных актов закону, наличие оснований для их принятия, нарушение действиями заказчика при разработке документации об аукционе прав и законных интересов иных лиц.

Судебная коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Современные технологии" не являлось участником аукциона, и не вправе было обращаться с жалобой в управление.

Указанный довод отклоняется судебной коллегией ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказа являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Статьей 57 Закона N 94-ФЗ определено право любого участника размещения заказа на обжалование действий заказчика, если такие действия нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В соответствии с частью 2 указанной статьи, если обжалуемые действия совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в аукционе.

Соответственно, в случае, если действия совершены заказчиком до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, любое лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта, и не подавшее заявку на участие в аукционе, вправе обжаловать такие действия в установленном законом порядке на любой стадии размещения заказа.

Следовательно, Закон ставит субъектный состав лиц, имеющих право обжалования, в зависимость от того, когда совершены оспариваемые действия.

В данном случае обжалуются действия заказчика по составлению аукционной документации, следовательно, субъект обжалования - любой участник размещения заказа, как подавший, так и не подававший заявку на участие в аукционе.

Кроме того, жалоба ООО "Современные технологии" на действия заказчика по составлению документации об аукционе подана в управление до рассмотрения заявок.

Вместе с тем, ошибочный вывод суда об отсутствии у антимонопольного органа оснований для проведения проверки не привел к принятию неправильного судебного акта.

Вывод суда первой инстанции, отраженный в резолютивной части решения соответствует обстоятельствам дела, которые оценены судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 268 АПК РФ, следовательно, правовых оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, к отмене или изменению решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 по делу N А53-32809/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л. А. Захарова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова