Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 09АП-8340/13

г. Москва

05 апреля 2013 г.

Дело N А40-140519/12-79-1450

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2013 г. по делу N А40-140519/12-79-1450, принятое судьей Дранко Л.А.,

по заявлению ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" (ОГРН 1025801363202, 440013, Пенза, ул. Чаадаева, д. 62)

к ФАС России (123995, Д-242, ГСП-5, Москва, Садовая Кудринская, д. 11)

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Сулейманова С.Т. - по доверенности N 11 от 09.01.2013;
от ответчика:	Аксаментов А.О. - по доверенности N ИН/11611 от 16.04.2012;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 18.09.2012 N АК/30291 об отказе заявителю в возбуждении в отношении ООО "ЕГОЗА-МОС" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 26.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что факт нарушения оспариваемым решением каких-либо прав или законных интересов заявителя, также не установлен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявление удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что отказ ответчика в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства необоснован, поскольку в соответствии с представленными доказательствами, ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" было доказано нарушение ООО "ЕГОЗА-МОС" ч.3 ст.44 закона "О защите конкуренции", а именно: нацеленность недобросовестных конкурентов на получение преимуществ на рынке в результате незаконного использования интеллектуальной собственности - товарного знака, исключительное право на которое принадлежит ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ".

Также, по мнению заявителя, антимонопольный орган проявил полное бездействие, не запросив ни одного документа у ООО "ЕГОЗА-МОС". Суд этому обстоятельству не дал правовую оценку, нарушив при этом нормы материального права.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела и достоверно установлено судом первой инстанции, заявитель обратился в ФАС России с заявлением о привлечении к ответственности ООО "ЕГОЗА-МОС" за нарушение антимонопольного законодательства и недобросовестную конкуренцию в виде использования ООО "ЕГОЗА-МОС" на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет некорректного сравнения (ограждение "Еврозабор" (аналог Махаон)), используя при этом указание на товарный знак, исключительное право на который принадлежит ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ".

ФАС России письмом N АК /25560 от 09.08.2012 продлил срок рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства и обязал представить в срок до 10.09.2012 перечень доказательств для установления наличия или отсутствия в действиях ООО "ЕГОЗА-МОС" признаков недобросовестной конкуренции.

В связи с непредставлением указанных доказательств антимонопольным органом было вынесено оспариваемое решение, мотивированное отсутствием доказательств в подтверждение того, что Чалышев С.В. и заявитель являются конкурентами, а ООО "ЕГОЗА-МОС" и Чалышев С.В. составляют одну группу лиц по смыслу ст.9 Закона о "защите конкуренции", что не позволяет на момент принятия оспариваемого решения признать действия Чалышева С.В. и ООО "ЕГОЗА-МОС" актом недобросовестной конкуренции.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности указанного ненормативного акта.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 36 от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 3 Закон о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом названная норма Закона определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 4 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при разграничении сферы применения административной ответственности судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции.

Согласно п.9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из положений п. 5 ст.4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Из анализа приведенных норм следует, что для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, необходимо, чтобы действия лица содержали все признаки недобротной конкуренции, в том числе, указанные противоправные действия должны совершаться хозяйствующим субъектом - конкурентом.

В соответствии с п.3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее Регламент), одним из оснований для возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства являются поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы, существо требований, с которыми заявитель обращается.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела усматривается, что при проведении проверки антимонопольным органом был сделан запрос в ЗАО "Регистратор Р1", из ответа которого следует, что администратором доменного имени www.egozamos.ru является физическое лицо - Чалышев С.В.

В рассматриваемом случае, заявителем не представлено достоверных и бесспорных доказательств того, что заявитель и Чалышев С.В. являются конкурентами, а Чалышев С.В. и ООО "ЕГОЗА-МАС" составляют одну группу лиц по смыслу ст.9 Закона "О защите конкуренции".

Довод заявителя жалобы о том, что документы, доказывающие нарушение антимонопольного законодательства ООО "ЕГОЗА-МОС" были в полном объеме представлены антимонопольному органу отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку представленные заявителем документы не могут служить основанием для привлечения ООО "ЕГОЗА-МОС" к административной ответственности.

Таким образом, поскольку нарушений Закона о защите конкуренции в действиях ООО "ЕГОЗА-МОС" антимонопольным органом установлено не было, им правомерно не были приняты во внимание доводы заявителя о нарушении указанным лицом Закона о рекламе.

При этом апелляционный суд принимает во внимание правовую позицию ФАС России как обоснованную, о том, что информация на конкретном сайте в сети Интернет, содержащая описание товара не может быть признана рекламой.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

В силу пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации, содержащейся в рекламе, необходимо иметь в виду, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав рассматриваемое сравнение: (ограждение "Еврозабор" (аналог Махаон)), приходит к выводу о том, что заявитель вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ не представил доказательств некорректности этого сравнения, притом, что по смыслу законодательства о рекламе само по себе сравнение в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов, если не доказана некорректность такого сравнения, допустимо.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ условий, необходимых для признания недействительными оспариваемого решения является законным и обоснованным.

Анализ доводов жалобы заявителя показал, что они несостоятельны, т.к. своего правового и документального обоснования в материалах дела не нашли, выводов суда не опровергли, а направлены на их переоценку, оснований к которой апелляционный суд не усматривает.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2013 г. по делу N А40-140519/12-79-1450 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "ЦеСИС НИКИРЭТ" (ОГРН 1025801363202, 440013, Пенза, ул. Чаадаева, д. 62) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин