Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 09АП-8207/13

город Москва

04 апреля 2013 г.

Дело N А40-80250/12-108-81

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Топливная компания НИКОЙЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2013

по делу N А40-80250/12-108-81, принятое судьей О.Ю. Суставовой

по заявлению ООО "Топливная компания НИКОЙЛ"

(ОГРН 1087746602118, 125373, г. Москва, ул. Нерис Саломеи, д. 2, корп. 7, пом. 11/1)

к ИФНС России N 33 по г. Москве

(ИНН 7733053334, ОГРН 1047796991538, 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Романов А.П. по дов. N 2012/018 от 05.06.2012

от заинтересованного лица - Савина И.О. по дов. N 06/1 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Топливная компания НИКОЙЛ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (с учетом уточнений) о признании недействительным решение N 22/9 от 24.02.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 21 414 445 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 17 846 609 руб. единого социального налога в сумме 116 220 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 5 148 764 руб., начисления пеней в сумме 7 982 734 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2013 по делу N А40-80250/12-108-81 заявленное ООО "Топливная компания НИКОЙЛ" требование удовлетворено частично. Признано недействительным, как несоответствующее НК РФ, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве N22/9 от 24.02.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить единый социальный налог в сумме 116 220 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Топливная компания НИКОЙЛ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 33 по г. Москве в период с 18.07.2011 по 29.12.2011 проведена выездная налоговая проверка ООО "ТК НИКОЙЛ" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов (налог на прибыль, налог на добавленную стоимость. транспортный налог, налог на доходы физических лиц, налог на имущество, единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. Результаты проверки оформлены актом от 30.12.2011 N 14/69 выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Топливная компания НИКОЙЛ".

По результатам рассмотрения акта проверки налоговым органом принято решение от 24.02.2012 N 22/9 о привлечении общества к ответственности в виде штрафа в размере 5 152 364 руб. за совершение налогового правонарушения, выразившегося в нарушении п. 1 ст.ст. 122, 119, 126 НК РФ. Обществу предложено уплатить пени за несвоевременное исполнение налоговых обязательств в размере 7 986 132 руб. и уплатить недоимку в размере 39 377 274 руб.

Недоимка начислена в связи с выявлением налоговым органом занижения ООО "ТК НИКОЙЛ" налоговой базы по налогу на прибыль организаций в 2008-2009 годах и необоснованному предъявлению к вычету налога на добавленную стоимость по расходам по договорам с контрагентами - ООО "Трейд-Ойл", ООО "Броксервис", ООО "ДельтаМедТранс", ООО "Альфа Транспетрол", ООО "Авангард Технопроект", ООО "Альфа Транспетрол".

Указанный акт налогового органа обжалован заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве, решением вышестоящего налогового органа от 16.04.2012 N 2119/033732 решение ИФНС России N33 по г.Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "ТК НИКОЙЛ" - без удовлетворения.

Оспариваемым решением от 24.02.2012 N 22/9 инспекцией выявлено нарушение обществом ст. 252 НК РФ, выразившееся во включении ООО "ТК НИКОЙЛ" в состав расходов документально неподтвержденных затрат по выполненным работам (оказанным услугам), а также право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость в отношении контрагента ООО "ТрейдОйл", что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 72 505 668 руб., в том числе за 2008 год на сумму 32 183 897 руб., за 2009 год - 28 376 849 руб., за 2010 год - 11 944 922 руб.

В отношении хозяйственных операций с контрагентом ООО "Трейд-Ойл" установлено, что 01.05.2008 между ООО "ТК НИКОЙЛ" и ООО "Трейд-Ойл" заключен договор N 028/05/08 поставки нефтепродуктов.

В обоснование реальности хозяйственной операции заявителем представлены: договор, товарные накладные, счета-фактуры, регистры налогового учета расходов за 2009-2010 годы, регистры бухгалтерского учета за 2008 год, книги покупок за 3,4 кварталы 2008 года, за 2009-2010 годы. В рамках договора поставки нефтепродуктов от 01.05.2008 N 028/05/08 ООО "ТК НИКОЙЛ" отнесло на расходы для целей исчисления налога на прибыль сумму в размере 72 505 668 руб. (без НДС), в том числе: в 2008 году - 32 183 897 руб., в 2009 году - 28 376 849 руб., в 2010 году - 11 944 922 руб.

В оспариваемом решении налоговым органом указано, что обществом неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму документально не подтвержденных расходов, поскольку в результате проведения мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "Трейд-Ойл" инспекцией сделан вывод о том, что подтвердить факт реальности осуществления сделки не представляется возможным по следующим основаниям.

В ходе проведения проверки установлено, что все первичные учетные документы подписаны со стороны ООО "Трейд-Ойл" Борисовым А.Н., который числится генеральным директором.

На основании постановления ИФНС России N 33 по г. Москве от 07.12.2011 проведена почерковедческая экспертиза подписи, выполненной от имени Борисова А.Н., в договоре от 01.05.2008 N 028/05/08, товарной накладной от 22.10.2009, счете-фактуре от 22.10.2009 N 2794, товарной накладной от 09.11.2009 N 2987, счете-фактуре от 09.11.2009 N 2987.

В соответствии с экспертным заключением закрытого акционерного общества "РиК" от 19.12.2011 N 276/3-11Д подписи от имени Борисова А.Н. в вышеуказанных документах с вероятностью 80-85% выполнены не Борисовым А.Н., а иным лицом.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что первичные документы от имени ООО "Трейд-Ойл" подписаны неустановленным лицом.

Довод заявителя о том, что заключение эксперта носит вероятностный характер судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку доля погрешности, указанная экспертом, относится именно к недостаточной для категоричного вывода информативности подписи.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля заинтересованным лицом направлялся запрос об истребовании документов (информации) в уполномоченный налоговый орган по месту постановки на налоговый учет ООО "Трейд-Ойл" - Инспекцию Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве. В соответствии с ответом на запрос ООО "Трейд-Ойл" по месту регистрации не находится; лицо, Борисов А.Н., по повестке не явился; документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "ТрейдОйл" и ООО "ТК НИКОЙЛ" не представлены.

В соответствии с базой данных ЕГРЮЛ Борисов А.Н. является массовым руководителем и учредителем (на указанное лицо зарегистрировано более 15 организаций).

ООО "Трейд-Ойл" зарегистрировано за 10 дней до заключения договора с ООО "ТК НИКОЙЛ". Из бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента следует, что на балансе за 2008 год числятся основные средства в размере 10 000 руб., за 2009 год - в размере 8 000 руб., за первое полугодие 2010 года основных средств не числится, а за последующие периоды организацией отчетность не предоставлялась. В спорном налоговом периоде численность сотрудников составляла 0 человек; транспортных средств у организации не имеется, договоров со сторонними организациями на осуществление транспортной перевозки не заключалось, поскольку из выписки по банковскому счету ООО "Трейд-Ойл" не усматривается расходов, предусмотренных обычаями делового оборота при совершении сделок по поставке товаров, тогда как в данном случае по договору с ООО "ТК НИКОЙЛ" ООО "ТрейдОйл" обязалось поставить нефтепродукты, для перевозки которых необходим специализированные механические средства и соответствующие условия перевозки и хранения.

Кроме того, налоговым органом запрошены выписки по банковским счетам ООО "Трейд-Ойл", открытым в ЗАО "Новый Символ", ЗАО "МЕТРОБАНК".

Согласно представленной банком ЗАО "Новый Символ" информации, ООО "ТрейдОйл" никаких операций по расчетному счету не осуществлялось. При этом в соответствии с данными выписки по банковскому счету контрагента, открытому в ЗАО "МЕТРОБАНК", все денежные средства, имевшиеся на счету организации, поступали непосредственно от ООО "ТК НИКОЙЛ", с наименованием платежа "за нефтепродукты". Расходовались же денежные средства в последующем на исполнение денежных обязательств по договорам, заключенным с ООО "Броксервис", ООО "ДельтаМедТранс", ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ", ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ", с наименованием платежа "за поставку нефтепродуктов". В выписке по счетам ООО "Трейд-Ойл" отсутствует номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (аренда помещений, охрана, коммунальные платежи, оплата услуг связи, приобретение канцелярских товаров).

Согласно налоговой отчетности ООО "Трейд-Ойл" налог на прибыль с доходов от реализации нефтепродуктов в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ" в 2008-2010 годах не уплачивался, при этом в ходе анализа налоговой отчетности контрагента установлено, что удельный вес вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2008-2010 годах составил 99,9%, в спорном периоде контрагентом уплачен налог на добавленную стоимость в размере 11 365 руб.

Довод налогоплательщика о том, что материалы встречных проверок не могут учитываться судом, поскольку неисполнение контрагентами налоговых обязательств не подтверждает факт нереальности сделок судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков исполнить налоговые обязательства в бюджет в денежной форме.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Следовательно, представленные документы, в том числе и счета-фактуры, в целях принятия их к учету и применения в последующем права на налоговый вычет должны отражать достоверные сведения.

Также в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Броксервис", ООО "ДельтаМедТранс", ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ", ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" налоговыми органами установлено, что указанные организации, по мнению заявителя поставлявшие нефтепродукты в адрес ООО "Трейд-Ойл", также заключали договоры на приобретение продуктов нефтяной переработки с ООО "ТК НИКОЙЛ" в качестве поставщика (договор поставки нефтепродуктов от 04.08.2008 N НО-М-033/08 с ООО "Броксервис"; договор поставки нефтепродуктов от 04.08.2008 N НО-М-034/08 с ООО "ДельтаМедТранс"; договор поставки нефтепродуктов от 26.10.2009 N НО-М-066/09 с ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ"; договор поставки нефтепродуктов от 01.01.2010 N НО-М-04/10 от 01.01.2010 с ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ").

В результате проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля отношении контрагентов ООО "Броксервис", ООО "ДельтаМедТранс", ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ", ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" установлено, что данные организации зарегистрированы незадолго до заключения договора с ООО "ТК НИКОЙЛ"; все банковские счета, через которые производились расчеты между организациями, находились в одном банке - ЗАО "МЕТРОБАНК"; номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации в ходе анализа банковских выписок не установлена; документы, подтверждающие правоотношения с ООО "ТК НИКОЙЛ" организациями по запросу налоговых органов не представлены; у всех контрагентов массовый учредитель и руководитель, основные средства отсутствуют.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ООО "ТК НИКОЙЛ", являющееся приобретателем нефтепродуктов у ООО "Трейд-Ойл", поставщиками которого являются ООО "Броксервис", ООО "ДельтаМедТранс", ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ", ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ", которые также являются покупателями нефтепродуктов ООО "ТК НИКОЙЛ", с учетом подтвержденного факта отсутствия реальной хозяйственной деятельности контрагентами, необоснованно увеличил стоимость приобретаемого топлива и входного НДС, что не является экономически обоснованным ни для одного из участников оборота нефтепродуктов.

Следовательно заявителем и его контрагентами создан искусственный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реального осуществления экономической деятельности, путем приобретения нефтепродуктов через цепочку подконтрольных взаимозависимых организаций, которые свои налоговые обязательства по уплате налогов не исполняют.

Доводы общества об обоснованности принятия к составу расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров, затрат на нефтепродукты, поставленные ООО "Трейд-Ойл", ввиду оплаты в полном объеме поставленного бензина судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку сам по себе факт перечисления денежных средств на счет контрагента не обосновывает право заявителя на включение затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Доводы представителя заявителя о том, что ООО "Трейд-Ойл" предоставляло отсрочку платежа с момента поставки товара при значительных объемах поставки, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку обстоятельства отсрочки платежа являются общими и не подтверждают никоим образом обоснованность выбора указанного контрагента при совершении операции, направленной на получение не обоснованной налоговой выгоды.

Имеющимися в деле доказательствами подтвержден транзитный характер движения денежных средств, поступающих от заявителя на расчетные счета контрагентов, а затем возвращались на счет самого заявителя.

Довод заявителя о том, что не доказан факт поставки нефтепродуктов, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически были оказаны услуги (реализованы товары), инспекции необходимо доказать факт невозможности выполнения работ заявленным контрагентом.

Обществом не проявлена должная осторожность и осмотрительность (договоры заключались посредством передачи документов через курьерскую службу, руководители (или иные уполномоченные лица) при заключении договоров не присутствовали; документы, удостоверяющие личность представителей контрагента, не проверялись; каким образом проверялась деловая репутация контрагента на рынке заявитель не пояснил.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключающее такие сделки, в связи с чем расходы по приобретению нефтепродуктов, произведенные ООО "ТК НИКОЙЛ" в соответствии с товарными накладными и счетами-фактурами, составленными от лица ООО "Трейд-Ойл" являются документально неподтвержденными на общую сумму 72 505 668 руб., в том числе: за 2008 год на сумму 32 183 897 руб., за 2009 год - 28 376 849 руб., за 2010 год - 11 944 922 руб., что служит основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части исключения из состава расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, затрат на приобретение товаров у ООО "Трейд-Ойл" в размере 72 505 668 руб.

Оспариваемым решением констатировано неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, расходов в сумме 16 187 523 руб. (без учета НДС) на перевозку нефтепродуктов автотранспортом по договору с ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" от 23.06.2010 N ТН-06-10.

Между ООО "ТК НИКОЙЛ" и ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" 23.06.2010 заключен договор N ТН 06-10, в соответствии с условиями которого ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРЕКТ" приняло на себя обязательства по перевозке автомобильным транспортом нефтепродуктов, принадлежащих заявителю.

В качестве подтверждающих несение расходов документов заявителем представлены в материалы дела: договор от 23.06.2010 N ТН 06-10; акты от 31.12.2010 N 713, от 30.11.2010 N 504, от 31.10.2010 N 367, от 30.09.2010 N 271, от 31.08.2010 N 228, от 31.07.2010 N 168; счета-фактуры от 31.12.2010 N 713, от 30.11.2010 N 504, от 31.10.2010 N 367, от 30.09.2010 N 271, от 31.08.2010 N 228, от 31.07.2010 N 168.

В соответствии с условиями договора от 23.06.2010 N ТН 06-10 основанием для получения груза к перевозке является путевой лист; п. 2.4 данного договора предусмотрена обязанность ООО "ТК НИКОЙЛ" предоставлять ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" на предъявленный к перевозке груз товарно-транспортные накладные, грузы без товарно-транспортной накладной к перевозке не принимаются.

В ходе проведения налоговой проверки инспекцией в адрес заявителя дважды направлялось требование о предоставлении документов (информации), однако, обществом товарно-транспортные накладные и путевые листы к проверке не представлены.

Согласно договора на перевозку нефтепродуктов, следует, что услуги, оказываемые ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ", оплачивались по временному тарифу на основании путевых листов, оплата производилась исходя из объемов перевезенных продуктов.

Из представленных к проверке первичных документов усматривается, что ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" перевозило в 2010 году нефтепродуктов ООО "ТК НИКОЙЛ" массой 1 килограмм в месяц. В течение срока действия договора контрагентом осуществлена перевозка 6 16 187 523 руб. (без учета НДС), что явно не может являться экономически обоснованными затратами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что все документы от имени ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" подписаны генеральным директором Тайчевым А.Ю.

В ходе проведения налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" зарегистрировано незадолго до заключения договора с ООО "ТК НИКОЙЛ"; банковские операции осуществлялись с использованием банковского счета, открытого в ЗАО "МЕТРОБАНК", в котором также открыт расчетный счет ООО "ТК НИКОЙЛ". Руководитель контрагента является массовым руководителем и учредителем (на Тайчева А.Ю. зарегистрировано 15 различных организаций); численность сотрудников организации составляет 0 человек; основных средств у организации не числится, какое-либо имущество в спорном периоде отсутствует.

В соответствии с ответом на поручение об истребовании документов (информации) в отношении ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРЕКТ", поступившим в адрес ИФНС России N 33 по г. Москве от Инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве, контрагент по месту регистрации не значится.

В соответствии с выпиской по банковскому счету ООО "АВНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ", открытому в ЗАО "МЕТРОБАНК", номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли отсутствует. Так, отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности, по выплате заработной платы, материальные и трудовые ресурсы, а именно: затраты по аренде офисных, производственных помещений; на приобретение офисной и компьютерной техники, расходных материалов и прочее; отсутствуют расходы по привлечению третьих лиц для выполнения каких-либо работ (услуг), в том числе для оказания услуг по перевозке нефтепродуктов. При этом из выписки по банковскому счету усматривается, что в спорном налоговом периоде денежные средства на расчетный счет организации поступали за рекламу, электротехническое оборудование, нефтепродукты, стройматериалы, продукты питания, то есть за разноплановые операции; услуги по транспортировке горючих материалов не являются типичной сферой деятельности контрагента.

В порядке ст. 90 НК РФ налоговым органом проведен допрос генерального директора контрагента Тайчева А.Ю., который отрицал свое отношение к регистрации, деятельности и руководству ООО "АВНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ"; пояснил, что никаких документов финансово-хозяйственной деятельности от имени организации не подписывал, счета в банке не открывал, доверенности на право подписи документов не выдавал.

По мнению суда апелляционной инстанции, Арбитражным судом г. Москвы сделан правомерный вывод об отсутствии необходимых для достижения результатов по выполнению услуг в рамках договора от 23.06.2010 N ТН 06-10 средств (управленческого и технического персонала, автотранспортных средств).

Оспариваемым решением доначислен налог на прибыль организаций в связи с неправомерным включением в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль суммы в размере 5 362 542 руб., уплаченной по договору перевозки от 01.07.2009 N 07/150, заключенному с ООО "МегаТранс".

В качестве обоснованности обозначенных расходов заявителем представлены к проверке: договор от 01.07.2009 N 07/150; счета-фактуры N7 от 31.07.2009, N от 30.09.2009, N 8 от 31.08.2009; регистры бухгалтерского и налогового учета за 2009 год.

Документы от имени ООО "МегаТранс" подписаны генеральным директором Кизыма М.Ю.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что последняя налоговая отчетность представлялась указанным контрагентом за 2009 год, при этом в налоговой декларации по налогу на прибыль по строке 010 "Доходы от реализации" отражена сумма в размере 1 351 350 руб., то есть в меньшем размере, чем заявлено ООО "ТК НИКОЙЛ" в качестве выплаты контрагенту. Таким образом, налог на прибыль с дохода от реализации услуг в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ" ООО "МегаТранс" в 2009 году не уплачивался.

В порядке ст. 90 НК РФ инспекцией проведен допрос Кизыма М.Ю., числящегося в качестве генерального директора ООО "МегаТранс". В ходе проведения допроса свидетель отрицала факт участия в создании и в деятельности ООО "МегаТранс", доверенностей на право действия от ее имени организации не подписывала, свое участие в хозяйственной деятельности организации полностью отрицала.

Заявителем в материалы дела не представлены документы первичного учета, подтверждающие реальность хозяйственной операции (товарно-транспортные накладные, путевые листы).

Из представленных к проверке первичных документов не представляется возможным установить наименование подлежащих перевозке товаров, принцип формирования стоимости оказываемых услуг.

Между ООО "ТК НИКОЙЛ" (заказчик) и ООО "Монтажник" (подрядчик) 20.02.2009 заключен договор подряда N 12-09, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по выполнению ремонтных работ дороги местного значения площадью 3 600 кв.м. внутрипоселковой дороги, расположенной по адресу: Московская область, Раменский район, д. Сафоново.

В рамках указанного договора ООО "ТК НИКОЙЛ" на расходы для целей исчисления налога на прибыль отнесена сумма в размере 4 700 000 руб. и 507 231 руб.

В качестве подтверждающих несение расходов документов заявителем представлены: договор подряда от 20.02.2009 N 12-09, счет-фактура от 13.03.2009 N 1209-А, акт о приеме выполненных работ (КС-2) от 13.03.2009 N 12-09-А, акт выполненных работ от 18.06.2009 N 1, регистры бухгалтерского и налогового учета за 2009 год, книги покупок за 1,2 кварталы 2009 года.

Все документы первичного учета от ООО "Монтажник" подписаны от лица генерального директора Зимина Г.А.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Монтажник" по адресу регистрации не значится.

Документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "ТК НИКОЙЛ", по запросу налогового органа не представлены.

В порядке ст. 90 НК РФ Зимин Г.А. допрошен в качестве свидетеля, при этом в ходе допроса Зимин Г.А. свое участие в хозяйственной действительности ООО "Монтажник" отрицал, поясняя, что никаких документов финансово-хозяйственной деятельности от имени организации не подписывал, счета в банке не открывал, доверенности на право подписи документов не выдавал дополнительно пояснил, что ранее он работал в юридической фирме курьером, где при трудоустройстве им предоставлялась копия общегражданского паспорта.

В материалы дела не представлены сведения о том, что от имени ООО "Монтажник" могли действовать иные уполномоченные лица, помимо указанных в качестве учредителей и единоличных исполнительных органов, в силу действующего законодательства.

В соответствии с ответом на запрос налогового органа от 20.07.2011 N 1411/07631, полученным от ИФНС России N 3 оп г. Москве, в 2009 году по данным налоговой отчетности среднесписочная численность сотрудников ООО "Монтажник" составляла 1 человек; основных средств на балансе организации не числится; последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, при этом по строке 010 "Доход от реализации" отражена сумма в размере 124 068 руб., тогда как фактически сумма дохода ООО "Монтажник" от реализации работ в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ" составила в 2009 году 4 700 000 руб., следовательно, налог на прибыль с доходов от выполнения работ в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ" ООО "Монтажник" в 2009 году не уплачивало. Таким образом отсутствует подтверждение наличия в 2009 году у ООО "Монтажник" управленческого персонала, механизированного оборудования, необходимых для достижения результатов по выполнению работ в рамках договора с ООО "ТК НИКОЙЛ", при этом налоговые обязательства контрагентом также не выполнялись.

В соответствии с расширенной выпиской по банковскому счету ООО "Монтажник", открытому в Банке "Петровский" (ОАО), денежные средства по договору подряда от ООО "ТК НИКОЙЛ" на расчетный счет ООО "Монтажник" не поступали. В выписке по счету отсутствует номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (расходы на коммунальные услуги, услуги связи, канцелярские товары, выплате заработной платы и т.д.).

В соответствии с расширенной выпиской по банковскому счету ООО "Монтажник" ЗАО "МЕТРОБАНК", поступившие на расчетные счет ООО "Монтажник" денежные средства в счет оплаты договора подряда от 20.02.2009 N 1209, в дальнейшем перечислялись в полном объеме в адрес ООО "Броксервис", которым в дальнейшем указанная же сумма переводилась на расчетный счет ООО "ТК НИКОЙЛ".

Помимо указанного установлено, что исходя из спорного договора ООО "Монтажник" выполняло работы по ремонту дороги, расположенной по адресу: Московская область, Раменский район, д. Сафоново.

Заявителем указано, что участок дороги принадлежит муниципальному образованию, ремонт вышеуказанной дороги был произведен по согласованию с администрацией поселения. При этом проведение ремонтных работ было вызвано производственной необходимостью, поскольку участок дороги примыкает к складу хранения горючих материалов заявителя, к которому должен быть обеспечен доступ для бензовозов. Дорожное полотно находилось в неудовлетворительном состоянии, что приводило к поломкам транспортных средств, передвигающихся по нему. С целью сокращения расходов на ремонт транспорта, было принято решение о ремонте участка дороги, не являющегося собственностью заявителя, однако обществом используемым.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ст. 5 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" автомобильные дороги в зависимости от их значения подразделяются на автомобильные дороги федерального значения; автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения; автомобильные дороги местного значения; частные автомобильные дороги, а в зависимости от вида разрешенного использования подразделяются на автомобильные дороги общего пользования и автомобильные дороги необщего пользования. При этом в силу ст. 6 указанного закона к собственности поселения относятся автомобильные дороги общего и необщего пользования в границах населенных пунктов поселения, за исключением автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального значения, частных автомобильных дорог, а к собственности физических или юридических лиц относятся автомобильные дороги, построенные физическими или юридическими лицами за счет собственных средств на предоставленных таким лицам в установленном земельным законодательством порядке земельных участках, или автомобильные дороги, переданные в собственность таких лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации

В представленных к проверке документах отсутствует указание на то, что ремонт дорожного покрытия в д.Сафоново осуществляется на частных дорогах, которые принадлежат ООО "ТК НИКОЙЛ", поэтому единственным основанием для производства таких работ у ООО "ТК НИКОЙЛ", не являющегося собственником автомобильных дорог местного значения в этом населенном пункте, была личная инициатива заявителя.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

К прочим расходам, согласно пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, связанным с производством и (или) реализацией, относятся и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

В силу п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Кроме того, ст.ст. 572 и 574 ГК РФ регулируют отношения, связанные с безвозмездной передачей имущества (договор дарения). Отличительной чертой договора дарения является то, что одна сторона осуществляет в отношении другой стороны какие-либо юридически значимые действия, не требуя при этом встречного исполнения. В противном случае, то есть при встречной передаче вещи или встречном исполнении обязательства, договор не будет являться договором дарения.

Налогоплательщиком сумма расходов по ремонту дорожного полотна включена в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год. В соответствии с п. 4 ПБУ 18/02 стоимость безвозмездно передаваемого имущества учитывается для целей бухгалтерского учета, но исключается из налоговой базы по налогу на прибыль, определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ и образует постоянные разницы (ПНО), т.е. это отличие бухгалтерского и налогового учета.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что расходы ООО "ТК НИКОЙЛ" на ремонт дороги, расположенной по адресу: Московская область, Раменский район, д.Сафоново, площадью 3 600 кв.м., не могут быть отнесены на расходы для целей исчисления налога на прибыль, поскольку результаты ремонтных работ переданы (по факту) поселению безвозмездно, в связи с чем доводы заявителя в данной части подлежат отклонению.

Решением от 24.02.2012 N 22/9 установлено, что ООО "ТК НИКОЙЛ" неправомерно включило в состав внереализационных расходов для целей исчисления налога на прибыль сумму процентов в размере 1 372 483 руб.

Между ООО "ТК НИКОЙЛ" и ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" 30.04.2010 заключен договор процентного займа N З30/04/10.

В соответствии с условиями договора ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" передает ООО "ТК НИКОЙЛ" сумму процентного займа в размере 28 700 600 руб. Процентная ставка за пользование кредитными денежными средствами составила 8% годовых. При этом предусмотрено, что договор считается заключенным с даты передачи ОО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" суммы займа в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ".

Из регистров бухгалтерского учета полученных кредитов и займов заявителя усматривается, что ООО "ТК НИКОЙЛ" в 2010 году отражена сумма полученного от контрагента займа в размере 28 700 600 руб. Сумма процентов по кредитному обязательству за 2010 год составила 1 372 483 руб.

По адресу регистрации ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" не значится, находится в розыске; у контрагента массовый учредитель и руководитель. При этом установлено, что расчетный счет контрагента открыт в ЗАО "МЕТРОБАНК"; из анализа выписки по банковскому счету следует, что у организации отсутствует номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгоды).

В соответствии с выпиской по банковскому счету ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" денежные средства по договору займа N З-30/04/10 в адрес ООО "ТК НИКОЙЛ" в 2010 году не перечислялись, в связи с чем налоговым органом обоснованно указано на неправомерность включения в состав внереализационных расходов затрат по уплате процентов по спорному договору.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 269 НК РФ, под долговыми обязательствами, в целях НК РФ, понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

Пунктом 49 статьи 270 Налогового кодекса РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса, не учитываются при определении налоговой базы.

Заявитель указывает что фактически между ООО "ТК НИКОЙЛ" и ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ" были заключены 2 договора: договор займа от 30.04.2010 и договор на поставку нефтепродуктов от 04.01.2010 N НО-М-04/10. Денежные средства в сумме 25 018 920 руб. 98 коп. фактически были перечислены контрагентом на расчетный счет заявителя по платежным поручениям, однако было указано неверное назначение платежа - "по договору N НО-М-04/10 от 04.01.2010", в подтверждение чего заявителем представлено письмо от ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ".

Суд апелляционной инстанции, проанализировав все представленные в материалы настоящего дела документы, соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что налогоплательщиком не доказана реальность исполненного сторонами по сделке, поскольку установлено, что контрагентом реальной предпринимательской деятельности не осуществлялось ввиду отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. При этом суд апелляционной инстанции критически относится к представленному заявителем письму от имени ООО "АЛЬФА ТРАНСПЕТРОЛ", поскольку оно не содержит даты, исходящего номера, адресовано непосредственно ООО "ТК НИКОЙЛ", тогда как фактически поручение на перевод денежных средств оформляется банковской организацией. Следовательно, в случае ошибочного указания наименования платежа контрагент, исходя из обычаев делового оборота, должен был обратится в банк, осуществивший перевод на основании поручения плательщика.

Также согласно представленным ООО "ТК НИКОЙЛ" документам погашение займа производилось путем зачета обязательств, что оформлено актами взаимозачета от 31.12.2010 N 3 и от 31.03.2011 N 1, тогда как документов первичного учета, подтверждающих исполнение договора N НО-М-04/10 от 04.01.2010 поставки нефтепродуктов, с учетом установлено обстоятельства об отсутствии осуществления контрагентом реальной предпринимательской деятельности и отсутствия материальных ресурсов.

Оспариваемым решением общество привлечено к ответственности за неправомерное включение в состав налоговых вычетов и отражение в налоговых декларациях по НДС, суммы НДС, уплаченные: ООО "Трейд-Ойл" за поставку нефтепродуктов по договору от 01.05.2008 N 028/05/08 в размере 13 030 296 руб.; ООО "Монтажник" по договору подряда от 20.02.2009 N 12-09 в размере 937 301 руб.; ООО "АВАНГАРД ТЕХНОПРОЕКТ" за перевозку нефтепродуктов по договору от 23.06.2010 N ТН 06-10 в размере 2 913 755 руб.; ООО "МегаТранс" за перевозку нефтепродуктов по договору от 01.07.2009 N 07/150 в размере 965 256 руб.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете", бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в названном пункте.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи в целях исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В качестве документов, подтверждающих право на применение вычета по НДС обществом представлены договоры с вышеуказанными контрагентами, акты выполненных работ, которые подписаны от имени контрагентов неустановленными неуполномоченными лицами и не отражают реальной хозяйственной операции, а, следовательно, содержат недостоверные сведения. Таким образом, вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не могут считаться подтвержденными документально и правомерно не приняты инспекцией.

Оспариваемым решением обществу доначислена сумма единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет и государственные внебюджетные фонды за 2008 год в размере 116 220 руб.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу п. 6 ст. 80 НК РФ налоговая декларация представляется в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.

За непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации п. 1 ст. 119 НК РФ установлена ответственность в виде штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный и неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов от указанной суммы и не менее 100 руб.

В соответствии со ст. 240 НК РФ налоговым периодом по единому социальному налогу признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В течение отчетного периода (согласно п. 3 ст. 243 НК РФ) по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по единому социальному налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

Окончательная сумма авансовых платежей исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со ст.ст. 53 и 54 НК РФ. Кроме того, данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что требования заявителя о признании недействительным решения в части доначисления единого социального налога за 2008 год подлежит удовлетворению, поскольку установлено и не оспорено представителем заинтересованного лица обстоятельство того, что ООО "ТК НИКОЙЛ" своевременно был уплачен единый социальный налог, однако декларация по указанному налоговому обязательству в установленный срок не подана.

Поскольку заявителем сумма единого социального налога уплачена заявителем своевременно, то оснований для повторного предложения уплатить ЕСН не имеется.

Материалами дела подтверждается факт нарушения прав и интересов общества, так как на основании решения было выставлено требование об уплате в том числе спорной суммы единого социального налога и инспекцией приняты меры по взысканию в бесспорном порядке доначисленной решением суммы ЕСН за 2008 год.

Согласно абз. 1 п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Заявитель указывает, что в решении размер недоимки, а также его расчет по каждому выявленному правонарушению отсутствует, указанная на странице 52 решения в абзаце первом сумма 39 377 274 руб. не может быть принята к рассмотрению, поскольку эта сумма не конкретизирована и не указана отдельной строкой по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, следовательно, невозможно рассмотрение вопроса об обоснованности уплаты обществом недоимки по конкретным суммам налогов, что влечет невозможность рассмотрения вопроса о доначислении сумм пеней и штрафов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя, поскольку решение инспекции от 24.02.2012 N 22/9 соответствует нормам действующего налогового законодательства, в решении дан анализ представленных обществом первичных учетных документов, ссылки на законодательство Российской Федерации, изложены возражения налогоплательщика и доводы налогового органа, указаны расчеты количественного и суммового расхождения между заявленными обществом и выявленными в ходе проверки данными, которые связаны с исчислением налога, имеется расчет пеней, по каждому эпизоду, связанному с доначислением оспариваемых сумм налоговых обязательств, инспекцией был произведен подробный расчет подлежащего к уплате по спорным сделкам налога.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2013 по делу N А40-80250/12-108-81 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова