Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 16АП-845/13

г. Ессентуки

12 апреля 2013 г.

Дело N А63-14081/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Компания "Голден Эпл" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28.01.2013 по делу N А63-14081/2012 (судья З.Р. Тлябичева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания "Голден Эпл", г. Ставрополь, ОГРН 1112651023891

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

при участии третьего лица: ФГБУ Санаторий "Горный воздух", г. Железноводск,

о признании незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по контролю в сфере размещения заказов от 06.07.2012 по делу N РНП-415-2012 и исключении из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО Компании "Голден Эпл",

при участии в судебном заседании:

от ООО Компания "Голден Эпл" - Шахбазян Л.Р. по доверенности от 21.08.12

от Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Дацко Н.Г. по доверенности от 03.04.13 N 06/3493.

от ФГБУ Санаторий "Горный воздух" - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Компания "Голден Эпл" (далее - общество, ООО Компания "Голден Апл") обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - УФАС по СК) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГБУ Санаторий "Горный воздух" о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по контролю в сфере размещения заказов от 06.07.2012 по делу N РНП-415-2012 и исключении из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО Компании "Голден Эпл".

Решением суда от 28.01.2013 в удовлетворении заявления ООО Компания "Голден Эпл" о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по контролю в сфере размещения заказов от 06.07.2012 по делу N РНП-415-2012 и исключении из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО Компании "Голден Эпл" отказано.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по СК просит решение суда от 28.01.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБУ Санаторий "Горный воздух" просит решение суда от 28.01.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ФГБУ Санаторий "Горный воздух" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

В судебном заседании представитель отдела ООО Компания "Голден Эпл" поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований и заявил ходатайства об истребовании доказательств, а именно запроса в Инспекцию Федеральной налоговой службы России N 33 по г. Москве о бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Т.К. Волга Транс".

В судебном заседании представитель УФАС по СК возражал против доводов изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно пункту 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ, является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции, в том числе в связи с необоснованным отказом в суде первой инстанции соответствующего ходатайства.

Судом апелляционной инстанции не установлен факт необоснованного отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании доказательств по делу. Вместе с тем в материалы дела представлен ответ Инспекции Федеральной налоговой службы России N 33 по г. Москве о бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Т.К. Волга Транс" (т. 1, л.д. 105).

По указанным основаниям суд находит ходатайство ООО Компания "Голден Эпл" об истребовании доказательств необоснованным, в связи с чем не имеется оснований для его удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 20.03.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949 ст. ст. 268 - 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.05.2012 ФГБУ Санаторий "Горный воздух" было объявлено размещение заказа в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на право заключения гражданско-правового договора на поставку продуктов питания (овощи) (реестровый номер аукциона 0321100020012000074).

Протоколом N 63/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.05.2012 г. победителем аукциона признано ООО Компании "Голден Эпл" с предложением о цене контракта - 1 083 496,94 руб.

Заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов) контракт был направлен ООО Компании "Голден Эпл".

В установленный законодательством о размещении заказов срок, в адрес заказчика от оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" был направлен проект контракта, также в обеспечение исполнения государственного контракта, заключаемого по результатам открытого аукциона в электронной форме N 0321100020012000074, был представлен проект договора поручительства от 01.06.2012 г. N 109-01/06, в котором сторонами выступают Общество с ограниченной ответственностью Компания "ГолденЭпл" и Общество с ограниченной ответственностью "Т.К. Волга Транс".

К договору были приложены обязательные к предоставлению вместе с договором поручительства документы, а именно Бухгалтерская отчетность за 2010, 2011 год и на 1 квартал 2012 года. Заказчиком, при проведении проверки документов и сведений, представленных участником размещения заказа было установлено, что у Поручителя - "Т.К. Волга Транс" в штампе принятия бухгалтерского баланса и отчетности за 2010, 2011 гг. и 1 квартал 2012 г. указан N 40 налогового органа по г. Москве, что не соответствует номеру налогового органа, в котором стоит на налоговом учете ООО "Т.К. Волга Транс", согласно приложенной выписке из ЕГРЮЛ от 04.05.2012 г. N 564352 УД. Более того, ИФНС России N 40 по г. Москве не значится в списках ИФНС г. Москвы (сайт www.nalog.ru).

Данное обстоятельство послужило основанием для принятия государственным заказчиком решения об отказе от заключения государственного контракта на право заключения гражданско-правового договора на поставку продуктов питания (овощи), по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0321100020012000074 с ООО Компании "Голден Эпл" и признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

ФГБУ Санаторий "Горный воздух" исх. N 192 от 19.06.2012 направлены в адрес УФАС по Ставропольскому краю сведения об уклонении ООО Компании "Голден Эпл" от заключения государственного контракта, в соответствии со статьей 19 Закона о размещении заказов и пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292.

06 июля 2012 года комиссия Ставропольского УФАС России, проведя внеплановую проверку сведений об уклонении ООО Компании "Голден Эпл" от заключения государственного контракта, приняла решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО Компании "Голден Эпл".

Вышеуказанное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО Компании "Голден Эпл" с заявлением в суд о признании незаконным вынесенного УФАС по СК решения от 06.07.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон о размещении заказов является специальным законом, который, в соответствии с частью 2 статьи 1 настоящего закона, применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Сроки и порядок заключения контрактов предусмотрены непосредственно статьей 41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке, указанного в части 8 статьи 41.11 закона о размещении заказов, протокола, направляет оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из материалов дела, заказчиком в соответствии с вышеуказанной нормой закона о размещении заказов контракт был направлен ООО Компании "Голден Эпл" в установленные сроки.

Частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Разделом 20 "Информационная карта" документации об открытом аукционе в электронной форме N 0321100020012000074 на право заключения гражданско-правового договора с ФГБУ Санаторий "Горный воздух" на поставку продуктов питания (овощи) установлен размер обеспечение исполнения гражданско-правового договора: 30% (тридцать процентов) от начальной (максимальной) цены гражданско-правового договора (цены лота): 326 682,49 руб.

Обществом в обеспечение государственного контракта, заключаемого по результатам открытого аукциона в электронной форме 0321100020012000074, представлен проект договора поручительства от 01.06.2012 N 109-01/06.

Согласно ч. 22 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 названного закона и подтверждающих его полномочия, а именно: п. 3 ч. 2 ст. 41.3 Закона о размещении заказов - копия учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), копии документов, удостоверяющих личность (для физических лиц).

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. На основании 7 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Статьей 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а так же путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В силу ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации. Данной статьей установлены требования, которым должен соответствовать поручитель.

К представленному обществом договору поручительства были приложены обязательные к предоставлению вместе с договором документы, обозначенные в ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. При этом, победителем открытого аукциона в электронной форме были представлены данные бухгалтерской отчетности поручителя ООО "Т.К. Волга Транс" (г. Москва) за 2010, 2011 отчетный год и 1 квартал 2012 года с отметкой налогового органа о сдаче бухгалтерской отчетности - ИФНС России N 40 по г. Москве (отметки от 20.03.2011, 20.03.2012 и 27.04.2012). При этом, в выписке из ЕГРЮЛ от 04.05.2012 N 564352 УД на ООО "Т.К. Волга Транс" по подразделу 82-86 налоговым органом, в котором состоит на налоговом учете поручитель является ИФНС N33 по г. Москве, в котором поручитель состоит на учете с 20 ноября 2007 года.

Вместе с тем в решении антимонопольного органа указано о том, что согласно данным, полученным заказчиком путем изучения официального сайта Федеральной Налоговой службы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет - www.nalog.ru, где содержатся сведения о структурных подразделениях ФНС, инспекция федеральной налоговой службы России N 40 по г. Москве не значится в списках ИФНС города Москвы. Правопреемником ИФНС N 40 по г. Москве является ИФНС N 48 по г. Москве. В связи с чем, ФГБУ Санаторий "Горный воздух" был сделан запрос (исх. N 177 от 06.06.2012) в адрес ИФНС N 48 по г. Москве, на что получен ответ за исх. N08-11/11878 от 09.06.2012 о том, что ООО "Т. К. Волга Транс" не состоит на налоговом учете в МИ ФНС России N 48 по г. Москве.

Таким образом, УФАС по СК правомерно пришло к выводу о том, что, в материалы дела представлены достаточные доказательства, подтверждающие, что бухгалтерская отчетность не могла быть принята отделом по работе с налогоплательщиками ИФНС России N 40 по г. Москве как указано на штампе налогового органа, стоящем на бухгалтерской отчетности поручителя.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо (пункт 5 статьи 200 АПК РФ).

Так, при решении вопроса о включении сведений в отношении ООО Компания "Голден Эпл" в реестр недобросовестных поставщиков, представители общества, не смогли привести каких-либо доказательств того, что договор поручительства от 01.06.2012 N 109-01/06, а также бухгалтерская отчетность в отношении поручителя, являются достоверными и должным образом обеспечивают обязательства ООО Компания "Голден Эпл" по исполнению государственного контракта.

Таким образом, заявителем фактически не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта, что является законным основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков и принятия комиссией Ставропольского УФАС России обжалуемого решения. Так, заявителем не представлено никаких пояснений относительно выявленной заказчиком на стадии подписания контракта недостоверности представленной заявителем бухгалтерской отчетности и других сведений относительно поручителя. Какие-либо документальные подтверждения позиции заявителя в материалах дела отсутствуют.

Довод общества о том, что оно не обладает законом установленными полномочиями, чтобы проверить достоверность данных бухгалтерской отчетности, предоставляемой компаниями-поручителями, в связи с чем, заявитель ничего не знал и не мог знать о недостоверности документов и сведений, которые представил в адрес заказчика правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно разъяснений ФАС России (Письмо от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов"), исходя из норм и требований Закона о размещении заказов ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта несет участник размещения заказа. Во избежание неблагоприятных последствий для участников размещения заказов в связи с представлением ненадлежащего обеспечения исполнения контракта (потеря контракта, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, утрата обеспечения заявки на участие в торгах) участникам размещения заказа рекомендуется осуществлять проверку документов поручителя, гаранта на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации до представления таких документов заказчику, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

Таким образом, заявитель не проявил требуемой в данном случае должной степени осмотрительности и осторожности при выборе поручителя и представлении заказчику бухгалтерской отчетности в отношении поручителя. ООО Компанией "Голден Эпл" не были проверены документы в отношении поручителя, а следовательно не были предприняты никакие меры, направленные на проверку достоверности представленной бухгалтерской отчетности поручителя, в том числе путем использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, что свидетельствует о недобросовестности общества при участии в торгах. Кроме того, заявитель, в силу своей организационно-правовой формы и формы собственности является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельности и несет всю ответственность и риски, связанные с осуществлением этой деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В данном случае Кредитором является государственный Заказчик.

Из смысла ст. 361 и 363 ГК РФ следует, что поручительство устанавливается на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения должником (в данном случае ООО Компания "Голден Эпл") обеспеченного обязательства.

ООО Компания "Голден Эпл", не подтвердило свое право исполнить надлежащим образом обязательства по договору на поставку продуктов питания (овощи) для нужд ФГБУ санаторий "Горный воздух" Минздравсоцразвития России.

Принимая участие в открытых аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов ООО Компания "ГолденЭпл" должно знать и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания Общества победителем и при несоблюдении впоследствии требований Закона о размещении заказа.

Из вышеизложенного следует, что в действиях общества усматриваются признаки недобросовестности, поскольку, во-первых, общество располагало всей аукционной документацией, необходимой для оформления договора поручительства надлежащим образом, во-вторых, каких-либо уважительных причин, препятствовавших заявителю оформить надлежащим образом договор поручительства, судом не установлено.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Также обществом не представлено доказательств того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ при установлении арбитражным судом, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований ООО Компании "Голден Апл".

Доводы ООО Компании "Голден Апл", изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 28.01.2013 по делу N А63-14081/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью Компания "Голден Эпл" об истребовании доказательств - отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28.01.2013 по делу N А63-14081/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников