Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 08АП-545/13

город Омск

11 апреля 2013 г.

Дело N А70-10060/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 11 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-545/2013) общества с ограниченной ответственностью Тюменский завод "Металлоконструкций и Резервуаров" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 ноября 2012 года по делу N А70-10060/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергостроймонтаж" (ИНН 7203161670; ОГРН 1057200687830) к обществу с ограниченной ответственностью Тюменский завод "Металлоконструкций и Резервуаров" (ИНН 7202221069; ОГРН 1117232033445) о взыскании задолженности по договору от 14.12.2011 в размере 769 865 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Тюменский завод "Металлоконструкций и Резервуаров" - представитель не явился, извещён;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергостроймонтаж" - представитель не явился, извещён,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергостроймонтаж" (далее - ООО Энергостроймонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Тюменский завод "Металлоконструкций и Резервуаров" (далее - ООО Тюменский завод "МиР", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 14.12.2011 в размере 769 865 руб. 50 коп, из них 680 505 руб. 50 коп. основного долга и 89 360 руб. неустойки, а также расходов в размере 200 руб. по оплате выписки из ЕГРЮЛ и государственной пошлины в сумме 18 646 руб. 87 коп.

Исковые требования мотивированы со ссылками на статьи 309, 310, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 ноября 2012 года по делу N А70-10060/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ООО Тюменский завод "МиР" в пользу ООО "Энергостроймонтаж" взысканы 769 505 руб. 39 коп, из них 680 505 руб. 50 коп. основного долга, 88 999 руб. 89 коп. неустойки, а также судебные расходы в размере 18 588 руб. 62 коп, из них 18 388 руб. 70 коп. государственной пошлины и 199 руб. 92 коп. судебных издержек. ООО "Энергостроймонтаж" из федерального бюджета возвращены 249 руб. 57 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО Тюменский завод "МиР" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО Тюменский завод "МиР" указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению ООО Тюменский завод "МиР", подрядчиком допущены нарушения сроков выполнения работ по договору подряда от 14.12.2011, что является основанием для применения к ООО "Энергостроймонтаж" ответственности в виде неустойки в размере 6 800 руб. 67 коп.

Помимо этого, ООО Тюменский завод "МиР" указывает на несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства, что, по мнению ответчика, является основанием для применения положений статьи 333 ГК РФ.

От ООО "Энергостроймонтаж" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО Тюменский завод "МиР", оспаривая доводы истца, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, направило в Восьмой арбитражный апелляционный суд возражения на отзыв, в которых указало на наличие встречных требований к истцу, заключающихся во взыскании неустойки за нарушение ООО "Энергостроймонтаж" сроков выполнения предусмотренных договором работ.

Стороны, надлежащим образом извещённые о месте и времени судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в суд не явились, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

До начала судебного заседания в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ООО "Энергостроймонтаж" о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя истца.

Суд определил ходатайство ООО "Энергостроймонтаж" удовлетворить. На основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, надлежаще извещенных о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, возражения на отзыв, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.12.2011 между ООО "Энергостроймонтаж" (подрядчик) и ООО Тюменский завод "МиР" (заказчик) заключен договор подряда на выполнение строительных работ по объекту г.Заводоуковск, согласно которому, подрядчик принял на себя обязательства в сроки и в порядке, предусмотренных договором, выполнить работы по монтажу резервуаров емкостью 1000 м3 в количестве 2 штук, согласно техническому заданию, а заказчик обязался создать для подрядчика необходимые условия для производства работ в объеме, предусмотренном договором, и оплатить надлежаще выполненный результат (л.д. 10-23).

В соответствии со статьей 23 договора сторонами согласованы сроки производства работ с 15.12.2011 до 31.01.2012.

Предварительная договорная цена по договору составила 1 440 000 руб. (статья 35 договора).

На основании пункта 3 статьи 34 договора в течение 10 банковских дней с даты начала монтажных работ заказчик должен уплатить подрядчику авансовый платеж в размере 720 000 руб. Погашение авансового платежа, уплаченного подрядчиком субподрядчику, должно производиться равными долями в течение двух месяцев со дня начала приемки работ.

Согласно пункту 7 статьи 35 договора, когда заказчик выплатит подрядчику 95% от договорной цены, заказчик приостанавливает выплаты и удерживает оставшиеся 5% договорной цены в качестве гарантийной суммы.

Гарантийная сумма уплачивается подрядчику в течение 25 календарных дней с момента сдачи всей исполнительной документации на выполненные объемы работ и устранения недоделок и брака. Сумма в 5% уплачивается заказчиком полностью за вычетом расходов заказчика по устранению недостатков выполненных работ, возникших по вине подрядчика.

Согласно приложению N 2 к договору от 14.12.2011, стороны определили сроки выполнения работ: монтаж 1-го резервуара стального вертикального цилиндрического вместимостью 1000 м3: начало работ - 14.12.2011, окончание работ - 31.01.2012, монтаж 2-го резервуара стального вертикального цилиндрического вместимостью 1000 м3: начало работ - 25.12.2011, окончание работ - 31.01.2012 (л.д. 25).

На основании приложения N 4 к договору от 14.12.2011 стороны согласовали дополнительные виды работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций резервуаров РВС N 1, РВС N 2 емкостью 1000 м3, и цену работ, которая составила 61 360 руб. 00 коп (л.д. 27).

Согласно приложению N 5 к договору от 14.12.2011 стороны согласовали дополнительные виды работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций резервуаров РВС N 1, РВС N 2 емкостью 1000 м3 и стоимость работ в размере 29 146 руб. (л.д. 29).

Ответчиком во исполнение договора был перечислен истцу аванс в размере 600 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 6 от 17.01.2012 на сумму 200 000 руб., N 22 от 25.01.2012 на сумму 400 000 руб. (л.д. 31-32).

Истец в подтверждение исполнения договорных обязательств представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ N 01-01-12 от 31.01.2012 на сумму 647 999 руб. 77 коп, N 02-01-12 от 31.01.2012 на сумму 647 999 руб. 77 коп, N 01-02-12 от 29.02.2012 на сумму 71 999 руб. 98 коп, N 02-02-12 от 29.02.2012 на сумму 71 999 руб. 98 коп, N 03-02-12 от 29.02.2012 на сумму 61 360 руб., N 04-02-12 от 29.02.2012 на сумму 29 146 руб. и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 295 999 руб. 55 коп, N 1 от 29.02.2012 на сумму 143 999 руб. 95 коп., N 1 от 29.02.2012 на сумму 90 506 руб., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ (л.д. 36-38, 40-42, 44-46).

На основании подписанных актов выполненных работ истцом были выставлены соответствующие счета-фактуры N 9 от 31.01.2012 на сумму 1 295 999 руб. 55 коп, N 21 от 29.02.2012 на сумму 143 999 руб. 95 коп, N 22 от 29.02.2012 на сумму 90 506 руб. (л.д. 35, 39, 43).

Ответчиком работы были оплачены частично, что подтверждается платежными поручениями N 80 от 09.04.2012 на сумму 200 000 руб., N 324 от 28.09.2012 на сумму 50 000 руб. (л.д. 33-34).

Задолженность ответчика с учетом выплаченного аванса составила 680 505 руб. 50 коп.

В порядке досудебного урегулирования спора истец обратился к ООО Тюменский завод "МиР" с претензией N 212 от 23.07.2012 с требованием о погашении задолженности основного долга размере 730 505 руб. 50 коп. и неустойки в размере 69 933 руб. 26 коп (л.д. 47).

Данная претензия была получена ответчиком 25.07.2012.

Принимая во внимание, что ООО Тюменский завод "МиР" принятые на себя обязательства по своевременной и в полном объеме оплате работ по договору 14.12.2011 не исполнило, ООО "Энергостроймонтаж" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим исковым заявлением.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Как верно установлено судом первой инстанции, договор 14.12.2011 по своей правовой природе является договором строительного подряда, в связи с чем, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами параграфов 1, 3 главы 37 части 2, раздела 3 части 1 ГК РФ (общие положения об обязательствах, общие положения о подряде, строительный подряд), а также условиями заключенного договора.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам статей 309, 310, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

На основании статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом, ООО "Энергостроймонтаж" обязательства по договору от 14.12.2011 выполнило в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ N 01-01-12 от 31.01.2012, N 02-01-12 от 31.01.2012, N 01-02-12 от 29.02.2012, N 02-02-12 от 29.02.2012, N 03-02-12 от 29.02.2012, N 04-02-12 от 29.02.2012 и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

ООО Тюменский завод "МиР" обязательства по договору от 14.12.2011 выполнены лишь частично на сумму 250 000 руб.

Указанные обстоятельства ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не оспорены.

Доказательства уплаты оставшейся суммы долга ООО Тюменский завод "МиР" в материалы дела не представило.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ООО Тюменский завод "МиР" обязательств по оплате выполненных работ.

Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств погашения задолженности за выполненные работы, требования истца о взыскании с ООО Тюменский завод "МиР" 680 505 руб. 50 коп. являются правомерными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

ООО Тюменский завод "МиР", возражая против требований истца, указало на наличие встречных требований к истцу, заключающихся во взыскании неустойки за нарушение ООО "Энергостроймонтаж" сроков выполнения предусмотренных договором работ.

В обоснование заявленных возражений ООО Тюменский завод "МиР" представило в качестве приложения к апелляционной жалобе акт освидетельствования производственных конструкций N 704-1-225с.92-КМ-1 от 14.02.2012, подтверждающий, по мнению ответчика, факт просрочки выполнения работ, предусмотренных договором от 14.12.2011.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела акта освидетельствования производственных конструкций N 704-1-225с.92-КМ-1 от 14.02.2012 заявлено не было.

Отсутствие ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств исключает возможность какой-либо оценки обоснованности доводам ответчика, основанным на этих доказательств, и разрешения такого ходатайства по существу.

Поэтому суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего дела не принимает во внимание дополнительные доказательства, приложенные ответчиком к апелляционной жалобе в обоснование своих возражений против требований истца и принятого судом первой инстанции решения.

Суд апелляционной инстанции осуществляет проверку обоснованности доводов жалобы ответчика на основании тех доказательств, которые имеются в материалах дела и на основании которых судом первой инстанции было принято обжалуемое решение.

В силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Одним из оснований для прекращения обязательства полностью или частично является зачет встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования (статья 410 ГК РФ).

В силу статьи 410 ГК РФ зачет по своей правовой природе является односторонней сделкой, влекущей прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.

Правила статьи 410 ГК РФ предусматривают явное и недвусмысленное уведомление одной стороны обязательства о проведении зачета встречных требований, не предполагающее одобрение указанных действий второй стороной.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что статья 410 Гражданского кодекса не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса.

Вместе с тем, само по себе наличие взаимной задолженности у сторон спора не свидетельствует о прекращении их обязательств, поскольку согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании статьи 132 АПК РФ.

По смыслу статьи 132 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 ГК РФ. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Стороны согласно нормам статей 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Вместе с тем, ООО Тюменский завод "МиР" правом на предъявление встречного иска в части взыскании с истца суммы неустойки в размере 6 800 руб. 67 коп. не воспользовалось, со встречным исковым требованием в рамках настоящего дела не обратилось.

При таких обстоятельствах, основания для проведения зачета встречных требований в рамках настоящего дела отсутствуют.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика за период с 21.02.2012 по 19.10.2012 неустойки в размере 89 360 руб. (л.д. 48-49).

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 38 договора, за необоснованную задержку в уплате одного из ежемесячных платежей, предусмотренных договором, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от неуплаченной своевременно суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы такого просроченного платежа. Неустойка за несвоевременную уплату авансовых платежей не начисляется.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает установленным факт нарушения ответчиком условия договора об оплате выполненных работ, соответственно, требование истца о взыскании неустойки правомерно.

Ответчиком расчет истца не оспорен, контррасчет в порядке статьи 65 АПК РФ не представлен.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет истца, признал его арифметически неверным ввиду неправильного определения периода начисления неустойки.

Так, согласно пункту 9 статьи 35 договора, для получения ежемесячного платежа подрядчик, в течение 3 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки по форме КС-2, предоставляет заказчику надлежащим образом оформленные акт приемки по форме КС-2 и справку КС-3, счет-фактуру, исполнительную документацию на выполненные работы, счета и иные необходимые документы. В течение 20 дней после получения от подрядчика документов заказчик должен выплатить подрядчику сумму, указанную в акте, уменьшенную на часть авансового платежа, полученного подрядчиком за соответствующий вид работ.

Согласно пункту 7 статьи 35 договора, когда заказчик выплатит подрядчику 95% от договорной цены, заказчик приостанавливает выплаты и удерживает оставшиеся 5% договорной цены в качестве гарантийной суммы.

Гарантийная сумма уплачивается подрядчику в течение 25 календарных дней с момента сдачи всей исполнительной документации на выполненные объемы работ и устранения недоделок брака. Сумма в 5% уплачивается заказчиком полностью за вычетом расходов заказчика по устранению недостатков выполненных работ, возникших по вине подрядчика.

Таким образом, с учетом пункта 7 статьи 35 договора удерживается 5% договорной цены в качестве гарантийной суммы, которая уплачивается подрядчику в течение 25 календарных дней с момента сдачи всей исполнительной документации на выполненные объемы работ.

Истцом доказательства передачи ответчику исполнительной документации в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены.

Вместе с тем, учитывая, что ответчик в данной части какие-либо возражения не представил, о неполучении исполнительной документации не заявил, суд апелляционной инстанции считает, что с момента подписания сторонами последнего акта у ответчика возникла обязанность по оплате в сроки, установленные договором.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает правомерным начисление неустойки за период с 21.03.2011 по 08.04.2012 на сумму 858 485 руб. 50 коп. за вычетом 5% гарантийной суммы, которая составляет 72 020 руб., и на сумму гарантийного удержания 72 020 руб.- за период с 26.03.2012 по 08.04.2012 (14 дней).

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за период с 21.03.2012 по 08.04.2012 (19 дней) в сумме 16 311 руб. 22 коп, за период с 26.03.2012 по 08.07.2012 (14 дней) в сумме 1 008 руб. 28 коп.

Принимая во внимание изложенное, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о частичном удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 88 999 руб. 89 коп.

ООО Тюменский завод "МиР", не соглашаясь с размером неустойки, определенным к взысканию судом первой инстанции, указывает на его несоразмерность последствиям нарушения обязательства, что является, по мнению ООО Тюменский завод "МиР", основанием для применения статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом, основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0 указывается, что Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Таким образом, снижение неустойки может быть осуществлено лишь на основании соответствующего заявления ответчика.

При этом подобное заявление с представлением соответствующих доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть заявлено только в суде первой инстанции, что следует из разъяснений, приведенных в абзаце 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и части 7 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Названный абзац пункта 25 Постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" касается как истца, так и ответчика, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы.

Исходя из взаимосвязанных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 и пункте 3 Постановления от 22.12.2011 N 81, суд апелляционной инстанции полагает, что изложенное в апелляционной жалобе требование ответчика об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности является по существу новым, с которым ответчик к суду первой инстанции не обращался, а следовательно, оно не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 30 ноября 2012 года по делу N А70-10060/2012 у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 ноября 2012 года по делу N А70-10060/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич