Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 07АП-1469/13

г. Томск

4 апреля 2013 г.

Дело N А27-18409/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания К.А. Лачиновой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Т.А. Маркшталер по доверенности от 01.10.2012, паспорт,

от административного органа - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 г. по делу N А27-18409/2012 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению закрытого акционерного общества "Инвестиционная строительная компания

Сибвосток-М" (ОГРН 1024201387638, ИНН 4214007346, 633010, г. Новосибирская область, г. Бердск, ул. Горького, д. 4а-405)

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (650064, г. Кемерово, пр. Советский, д. 60)

об оспаривании постановления от 21.08.2012,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Инвестиционная строительная компания "Сибвосток-М" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "ИСК "Сибвосток-М") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - административный орган, Инспекция) о признании незаконным постановления от 21.08.2012 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 18.01.2013 заявление Общества удовлетворено, постановление Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области от 21.08.2012 по делу об административном правонарушении признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнении к ней.

ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.

Определением апелляционного суда судебное разбирательство по апелляционной жалобе Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 28.03.2013.

В судебном заседании представитель заявителя возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просила решение суда оставить без изменения.

Административный орган о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции после отложения своего представителя не направил, возражений относительно рассмотрения заявления в его отсутствие не заявили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя административного органа.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 25.06.2012 N 231/03-ОС в ходе проведения Инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области плановой проверки соблюдения ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" требований градостроительного законодательства Российской Федерации при осуществлении строительной деятельности было установлено, что Общество без полученного в установленном порядке разрешения на строительство на территории, отведенной и разрешенной для строительства объекта капитального строительства "7-ми этажный жилой дом в г. Междуреченске, по ул. Карташова, 6", выполняет строительство не предусмотренных проектом гаражей ш.429-01. Гаражи построены со стороны оси "1" жилого дома, на территории, предусмотренной проектом ш. 429-00-ГП Л.2 под зеленую зону, а также под площадку для хозяйственных целей. На момент проверки выполнены следующие работы: устройство монолитной железобетонной плиты, кирпичная кладка стен, монтаж плит перекрытия, выполняется бетонирование отмостки с торца здания гаражей. Исполнительная документация по строительству гаражей при проведении указанного проверочного мероприятия представлена не была, что также отражено в акте проверки от 11.07.2012 N 08/м-2-08-9.

24.07.2012 государственным инспектором в присутствии законного представителя ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" - генерального директора Шумахера Д.И. составлен протокол об административном правонарушении в отношении Общества.

21.08.2012 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении заместителем начальника Инспекции по правовым вопросам Дементьевой О.В. в отсутствие представителя Общества вынесено постановление о назначении административного наказания по части 3 статьи 8.21 КоАП РФ, в соответствии с которой на последнего наложен административный штраф в размере 500000 руб.

Общество, не согласившись с данными постановлением, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у административного органа законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, поскольку у него отсутствовал полномочия на осуществление государственного строительного надзора в отношении спорного объекта, так как в силу статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется только при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация, которых подлежит государственной экспертизе. Кроме того суд пришел к выводу о ненадлежащем извещении законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом указанного правонарушения является установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта без соответствующего разрешения.

Субъектом правонарушений могут быть граждане, должностные лица и юридические лица.

Субъективная сторона выражена умыслом или неосторожностью.

Согласно части 1 статьи 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Определение объекта капитального строительства содержится в части 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В силу пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

Частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В соответствии с пунктом 4 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является застройщик, то есть лицо, на которое законом возложена обязанность получить разрешение на строительство, обеспечивающее надежность и безопасность строительства объекта, и которому принадлежит земельный участок, на котором осуществляется строительство (реконструкция) или капитальный ремонт объекта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проводись плановая проверка соблюдения требований градостроительного законодательства Российской Федерации при осуществлении ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" строительства объекта капитального строительства "7-ми этажный жилой дом в г. Междуреченске, по ул. Карташова, 6". Застройщиком-заказчиком объекта капитального строительства "7-ми этажный жилой дом в г. Междуреченске по ул. Карташова, 6", расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Междуреченск, Западный район, квартал А, ул. Карташова, 6 является ЗАО "МСК "Сибвосток-М" (разрешение на строительство от 01.07.2011 N RU42308000-188, договор строительного подряда от 01.04.2010 N 1, от 01.03.2012 N 3).

Указанные обстоятельства не оспаривается участвующими в деле лицами, полномочия Инспекции на проведения проверки данного объекта заявителем под сомнения также не ставятся.

В ходе проведения проверки подконтрольного объекта административным органом установлено, что фактически на предоставленном Обществу земельном участке с кадастровым номером: 42:28:07:03011:9 (согласно кадастровому паспорту земельного участка) осуществляется строительство иного объекта - комплекса капитальных гаражей, строительство ведется в отсутствие разрешения.

Актом проверки от 11.07.2012 N 08/м-2-08-9 административным органом зафиксировано осуществление строительства капитальных гаражных боксов, выразившееся в устройстве монолитной железобетонной плиты, возведении кирпичной кладки стен, монтаже плит перекрытия, а также выполнение бетонирования отмостки с торца здания гаражей. Гаражи построены со стороны оси "1" жилого дома на части земельного участка, которая проектом Ш.429-00-ГП л.2, получившим положительное заключение государственной экспертизы, предназначена под зеленую зону, а также под площадку для хозяйственных целей. К указанному акту проверки приложена фототаблица, подтверждающая факт осуществления на указанном выше земельном участке гаражных боксов.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что не предоставленном ему земельном участке строительство комплекса капитальных гаражей имеющимся проектом не предусмотрено. Исполнительной документации по строительству комплекса гаражей, а также проектной документации застройщиком в ходе проверки не представлено.

Как было указано выше, в силу действующего градостроительного законодательства направленные на создание объекта капитального строительства работы являются строительством, осуществление которого возможно только при наличии соответствующего разрешения.

В данном случае, разрешение на строительство обнаруженного объекта капитального строительства у заявителя отсутствует, что также не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что привлечение Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, за осуществление без разрешения строительства комплекса гаражей не относится к компетенции Инспекции, поскольку в силу пункта 4 части 2 статьи 49 и пункта 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации Инспекция не вправе осуществлять надзор за отдельно стоящими объектами капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более 1500 кв.м и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности. Следовательно, Инспекция не вправе рассматривать дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в отношении таких объектов капитального строительства.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе.

Государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта не требуется получения разрешения на строительство, а также в отношении отдельно стоящих объектов капитального строительства, которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности.

Частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлены случаи, когда выдача разрешения на строительство не требуется (строительство гаража, строительство на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства; строительство, реконструкция объектов, не являющихся объектами капитального строительства; строительство строений и сооружений вспомогательного использования; изменение объектов капитального строительства, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности).

Под эти исключения, не требующие проведение государственной экспертизы проектной документации, нежилое помещение - комплекс гаражей не подпадает. Между тем Инспекцией при проведении плановой проверки иного, подконтрольного ей объекта, выявлено, что на спорном объекте "7-ми этажный жилой дом в г. Междуреченске по ул. Карташова, 6", с торца жилого дома на расстоянии 1,2 м осуществляется строительство комплекса капитальных гаражей.

Согласно статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Следовательно, момент возникновения капитального объекта законодателем связывается с физическим показателем, а именно с моментом обретения объектом свойства неотрывности от земли, определяя недвижимость как "все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно".

С учетом этого, капитальность возведенных заявителем гаражей обусловлена их конструктивными характеристиками. Так, на момент проверки были выполнены работы по устройству фундамента из монолитной железобетонной плиты, имеющего прочную неразрывную связь с землей, работы по кирпичной кладке стен, монтажу плит перекрытия, а также по бетонированию отмостки с торца здания гаражей.

Из представленного Обществом в суд апелляционной инстанции положительного заключения государственной экспертизы N 42-1-4-4-0241-11 от 14.10.2011 также не следует, что в данном случае Обществом произведены работы по строительству комплекс гаражей, не требующие получения разрешения.

Таким образом, Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило в материалы дела доказательства, что объект капитального строительства - гаражные боксы, относятся к исключительным случаям, предусмотренным частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Россий кой Федерации, не требующим разрешения на строительство.

При таких обстоятельствах, "комплекс гаражей" является объектом капитального строительства, перемещение которого без причинения несоразмерного ущерба его назначению невозможно, следовательно, проектная документация указанного объекта капитального строительства подлежит государственной экспертизе и получение разрешения на строительство обязательно. В данном случае, как усматривается из материалов дела об административном правонарушении, обязанность в получении разрешения на строительство возлагается на Общество, в связи с чем именно оно должно было получить разрешение на строительство. Наличие каких-либо иных лиц, обращавшихся за содействием к руководителю Общества по строительству на данном участке, не влияет на порядок установления субъекта правонарушения, поскольку именно на Общество как на уполномоченного застройщика на данном земельном участке возлагается данная обязанность. Также апелляционный суд учитывает, что именно Общество впоследствии обращалось с заявлением о выдаче разрешения на строительство иных объектов по данному адресу.

С учетом приведенных фактических обстоятельств выявленного нарушения апелляционный суд считает, что именно заявитель является лицом, ответственным за соблюдение вышеуказанных требований, а, следовательно, субъектом вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.5 КоАП РФ, в связи с чем его доводы о том, что оно не осуществляет строительство данного объекта, подлежат отклонению.

Статьей 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Других ответственных за данное нарушение лиц, как и причин объективного характера, препятствующих осуществлению Обществом предпринимательской деятельности с соблюдением условий, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Иное толкование положений Градостроительного кодекса Российской Федерации и КоАП РФ при наличии подтвержденных материалами дела об административном правонарушении допущенных лицом нарушений повлекло бы необоснованное избежание ответственности Общества, на которого исходя их специфики его деятельности действующим законодательством возложены определенные обязанности.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая изложенное, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства (протокол об административном правонарушении от 24.07.2012, акт проверки от 11.07.2012 N 08/м-2-08-9, разрешение на строительство от 01.07.2011 N RU42308000-188, положительное заключение государственной экспертизы N 42-1-4-4-0241-11 от 14.10.2011, генеральный план, фототаблица и т.д.), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения законодательства в области градостроительной деятельности, в материалы дела не представлено, то, что заявитель объективно не мог выполнить возложенные на него обязанности - получить необходимое разрешение, из материалов дела не усматривается. Доказательств невозможности соблюдения Обществом приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 23.1 КоАП РФ предусматривает исключительную подведомственность рассмотрения дел об административных правонарушениях, перечисленных в данной норме, судьям. Часть 2 указанной статьи устанавливает альтернативную подведомственность рассмотрения определенной категории дел об административных правонарушениях должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях данной категории, к которым поступило дело о таких административных правонарушениях, либо судьям, если это должностное лицо передает дело на рассмотрение судье.

Часть 3 статьи 23.1 КоАП РФ определяет подсудность дел об административных правонарушениях, перечисленных в частях первой и второй указанной нормы, то есть разграничивает, какими конкретно судьями должны рассматриваться дела об административных правонарушениях исключительной и альтернативной подведомственности, с учетом особенностей субъектного состава дел, особенностей производства по делу об административном правонарушении и вида административного наказания.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, являются: федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору - при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов использования атомной энергии (в том числе ядерных установок, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ), опасных производственных объектов, линий связи (в том числе линейно-кабельных сооружений), определяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации, объектов обороны и безопасности, объектов, сведения о которых составляют государственную тайну, особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, за исключением объектов военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации; Министерство обороны Российской Федерации - при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации.

Указанным Постановлением утверждено Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, согласно которого задачей государственного строительного надзора является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов, проектной документации.

Задача государственного строительного надзора - предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществившим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации (пункт 3 Положения).

Согласно пункту 10 Положения проверке подлежит соблюдение при строительстве - требований к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования. Для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется соблюдение указанных требований к выполнению работ (пункт 13 Положения).

Приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 18.07.2002 N 149, зарегистрированным Министерством юстиции Российской Федерации 29.10.2002, утвержден Перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях в области строительства. Согласно пункту 4 названного Перечня к таковым отнесены должностные лица инспекций государственного архитектурно-строительного надзора субъектов Российской Федерации, уполномоченные проводить мероприятия по надзору.

На основании положений, предусмотренных пунктом 5 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54, пунктом 1.1 Положения об Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, утвержденного постановлением губернатора Кемеровской области от 31.07.2012 N 320, Инспекция является органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора.

При применении абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ необходимо учитывать вышеизложенное, а также положения части 2 статьи 23.1 КоАП РФ, в соответствии с которой дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.5 КоАП РФ, рассматриваются судьей арбитражного суда лишь в том случае, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение этому судье.

В подпункте 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

С учетом этого, принимая во внимание, что поводом к возбуждению настоящего дела об административном правонарушении выступало непосредственное обнаружение уполномоченным должностными лицами достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения и поскольку статьей 23.56 КоАП РФ прямо предусмотрено полномочие органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, в данном случае Инспекции, рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5 КоАП РФ, без каких-либо ограничений и, в том числе, в связи с отсутствием разрешения на строительство, то доводы Общества, поддержанные судом первой инстанции, о принятии оспариваемого постановления Инспекцией с превышением своих полномочий являются неверными.

Таким образом, при вынесении постановления от 21.08.2012 Инспекция действовала в рамках предоставленных ей полномочий.

Соглашаясь с доводами заявителя суд первой инстанции в обжалуемом решении также указывает на ненадлежащее извещение юридического лица о рассмотрении дела, при этом суд отклонил ссылку административного органа на надлежащее уведомление генерального директора Общества Шумахера И.Д. о времени и месте рассмотрения дела посредством телефонограммы.

Седьмой арбитражный суд не может согласиться с такой позицией суда первой инстанции.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, в связи с чем юридическое лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Пунктом 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Как следует из материалов дела, 24.07.2012 государственным инспектором в присутствии законного представителя ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" - генерального директора Шумахера Д.И. был составлен протокол об административном правонарушении в отношении Общества.

Содержание протокола об административном правонарушении соответствует требованиям, предусмотренным в статье 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность и др. Законному представителю Общества были разъяснены права и обязанности лица, привлекаемого к административной ответственности, предоставлено право дать пояснение по существу выявленного правонарушения, представитель с протоколом ознакомлен, ему вручена его копия. Кроме того, копия протокола об административном правонарушении направлена в адрес ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" заказным письмом с уведомлением, что подтверждается почтовой квитанцией от 25.07.2012 N 02915.

21.08.2012 заместителем начальника Инспекции по правовым вопросам Дементьевой О.В. в отсутствие представителя Общества было рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" и вынесено постановление о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении содержит все предусмотренные статьей 29.10 КоАП РФ сведения, вынесено Инспекцией в рамках предоставленных полномочий с учетом всех обстоятельств дела, размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в минимальном размере в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. О назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель надлежащим образом извещен.

Довод заявителя о ненадлежащем извещение юридического лица о рассмотрении дела отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 09.08.2012 со служебного телефона, находящегося в административном здании Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, главным консультантом-юрисконсультом Григорьевой А.В. осуществлен звонок на сотовый номер телефона (8-906-986-44-44) законного представителя ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" - Шумахеру И.Д.

Согласно объяснениям административного органа в ходе разговора сотрудник Инспекции уведомила законного представителя ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" - Шумахера И.Д. о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а также разъяснила его права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ.

По результатам телефонного разговора с генеральным директором ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" - Шумахером И.Д. должностным лицом Инспекции в установленном порядке оформлена телефонограмма, запись о регистрации которой внесена запись в журнал исходящих телефонограмм.

Принадлежность сотового телефона и наличие в данный день звонка соответствующей продолжительности из Инспекции на его сотовый номер руководитель Общества в своих объяснениях не оспаривал. Информации о содержании телефонного разговора не предоставил, сведений о необходимости получения извещения в ином порядке или о переносе рассмотрения дела об административном правонарушении не заявлял.

Отрицание руководителя Общества, привлекаемого к административной ответственности, содержания разговора, приведенного должностным лицом в зарегистрированной телефонограмме, при отсутствии каких-либо иных оснований взаимодействия руководителя проверяемого лица в это время с Инспекцией, без предоставления Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ каких-либо доказательств иного содержания телефонного разговора, не может расцениваться судом апелляционной инстанции в качестве доказательства, безусловно подтверждающего факт отсутствия надлежащего извещения Общества о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Учитывая изложенное и анализируя бездоказательственные обстоятельства отрицания заявителем извещения законного представителя Общества, но при наличии пояснений Инспекции и надлежащим образом оформленной телефонограммы, суд апелляционной инстанции расценивает такое поведение Общества как недобросовестное, свидетельствующее о злоупотреблении своими процессуальными правами, в связи с чем с учетом перечисленных норм права и позиции ВАС РФ считает надлежащим извещение привлекаемого к административной ответственности лица административном органом о месте и времени рассмотрения дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о незаконности постановления о назначении административного наказания от 21.08.2012 мотиву нарушения процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Учитывая изложенное, принимая во внимание уведомление юридического лица о проводимой в отношении него плановой проверки, о времени и месте составления протокола и вынесения постановления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о наличии процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении, повлекших нарушение прав и законных интересов ЗАО "ИСК "Сибвосток-М".

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении ЗАО "ИСК "Сибвосток-М", апелляционным судом не установлено.

Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ также не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факт нарушений и вина Общества подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления Инспекции от 21.08.2012 требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителя.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также судом первой инстанции неверно истолкованы перечисленные нормативные правовые акты, в связи с чем имеются основания для отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования ЗАО "ИСК "Сибвосток-М".

Решение суда первой инстанции в части выдачи ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" справки на возврат из федерального бюджета уплаченной государственной пошлины в сумме 2000 руб. также подлежит отмене судом апелляционной инстанции и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта о возврате ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 05.10.2012 N 266 в размере 2000 руб.

В данном случае в нарушение части 5 статьи 170 АПК РФ в резолютивной части решения суда не содержится указания на распределение между сторонами судебных расходов, а именно судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не был разрешен вопрос о возврате государственной пошлины в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и Налоговым кодексом Российской Федерации, так как указание в резолютивной части только на выдачу справки на возврат из федерального бюджета государственной пошлины не является процессуальным разрешением данного вопроса.

Согласно части 1 статьи 104 АПК РФ основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Поскольку при подаче заявления об оспаривании решения административного органа в суд первой инстанции ЗАО "ИСК "Сибвосток-М" по платежному поручению от 05.10.2012 N 266 была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., то на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2013 г. по делу N А27-18409/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Инвестиционная строительная компания Сибвосток-М" о признании незаконным постановления Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области от 21.08.2012 по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ о наложении штрафа в размере 500000 рублей отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Инвестиционная строительная компания Сибвосток-М" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению от 05.10.2012 N 266.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина А.Л. Полосин