Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 18АП-2538/13

г. Челябинск

10 апреля 2013 г.

Дело N А76-21188/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 января 2013 года по делу N А76-21188/2012 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" - Краснова Т.А. (доверенность от 01.02.2013 N УЗМИ/98-67-13),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Овчинникова М.В. (доверенность от 22.01.2013 N 30).

Общество с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" (далее - заявитель, ООО "УЗМИ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными приказа от 22.06.2012 N 188 о включении ООО "УЗМИ" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС России по Челябинской области).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Литейный центр" (далее - третье лицо, ООО "Литейный центр").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 января 2013 года по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований ООО "УЗМИ" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "УЗМИ" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции. В обоснование доводов апелляционной жалобы администрация ссылается на имеющее, по ее мнению, место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, нарушение норм материального права при принятии решения, и несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, фактическим обстоятельствам. В частности, податель апелляционной жалобы указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод заявителя о том, что в нарушение требований п. п. 6, 12, 14 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического назначения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, т.к. общество с ограниченной ответственностью "Литейный центр" самовольно подключило к сетям водоснабжения технической водой и водой из оборотного цикла, а также к системам водоотведения промышленной ливневой канализации, реконструированный объект капитального строительства. Также ООО "УЗМИ" ссылается на то, что согласно п. п. 7, 8 ст. 18 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", муниципальное унитарное предприятие "Многопрофильное производственное объединение "Водоканал" необоснованно отказало обществу с ограниченной ответственностью "Литейный центр" в подключении к городским сетям водопровода, кроме того, суд первой инстанции не учел, что в реальности ИП Герасимовым, с ООО "УЗМИ" не заключался договор на подачу воды и использование систем водоснабжения. Выводы суда первой инстанции о том, что в период с 01.01.2011 по 30.04.2011 ООО "УЗМИ" оказывало обществу с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлургического машиностроения" (далее - ООО "УЗММ") услуги по водоснабжению и водоотведению, не соответствуют действительным обстоятельствам, что подтверждается решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.10.2012 по делу N А76-7915/2012, которым в частности установлено, что ООО "УЗМИ" возобновило производственную деятельность только с 01.05.2011, кроме того, сети водоснабжения являются бесхозными, в связи с чем, ООО "УЗМИ" не может считаться организацией, оказывающей услуги по водоснабжению и водоотведению.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представители третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не прибыли.

С учетом мнения представителей заявителя и заинтересованного лица, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ООО "Литейный центр".

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, УФАС России по Челябинской области, во исполнение п. 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, учитывая то, что в 2011 году деятельность по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем коммунальной инфраструктуры не являлась сферой деятельности субъектов естественной монополии, - был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по сбору, очистке и распределению воды и рынке услуг по удалению и обработке сточных вод по итогам 2011 года.

По результатам совершения данного действия антимонопольным органом 22.06.2012 составлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по сбору, очистке и распределению воды на рынке услуг по удалению и обработке сточных вод Верхнеуфалейского городского округа Челябинской области в пределах территории пролегания водопроводных и канализационных сетей ООО "Уфалейский завод металлоизделий" по итогам 2011 года (т. 1, л.д. 33 - 41). В данном аналитическом отчете сделан вывод о том, что по результатам проведенного анализа необходимо включить в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признаки доминирующего положения хозяйствующих субъектов, ООО "УЗМИ"; принять продуктовыми границами рынок услуг "сбор, очистка и распределение воды" (код ОКВЭД 41.00) географическими границами товарного рынка - Верхнеуфалейского городского округа Челябинской области в пределах территории пролегания водопроводных сетей ООО "УЗМИ"; принять продуктовыми границами рынок услуг "удаление и обработка сточных вод" (код ОКВЭД 90.00.1) географическими границами товарного рынка - Верхнеуфалейского городского округа Челябинской области в пределах территории пролегания канализационных сетей ООО "УЗМИ".

УФАС России по Челябинской области 22.06.2012 издан приказ N 188 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 34 процентов или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - приказ от 22.05.2012 N 188) (т. 1, л.д. 68, 69), - которым ООО "УЗМИ" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по видам деятельности: услуги по сбору и распределению технической воды с долей на соответствующем товарном рынке более 50%; услуги по сбору, очистке и распределению воды с долей на соответствующем товарном рынке более 50%; услуги по удалению и обработке сточных вод с долей на соответствующем товарном более рынке 50%.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "УЗМИ" в удовлетворении заявленных требований, исходил из законности оспариваемого приказа антимонопольного органа.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Анализ состояния конкуренции проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа), утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка проведения анализа при анализе состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке в качестве исходной информации антимонопольным органом использовались сведения, полученные от ООО "Литейный центр", ООО "УЗМИ", Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области", ООО "Коммерческое предприятие "УЗММ", ООО "Бриз", ИП Герасимов (т. 1, л.д. 70).

При этом антимонопольным органом было установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Литейный центр" расположено на производственной площадке, принадлежащей ООО "УЗМИ"; система водоснабжения и водоотведения ограничена территорией ООО "УЗМИ".

Ранее ООО "Литейный центр" входило в качестве структурного подразделения в состав ООО "Уфалейский завод металлургического машиностроения" (далее - ООО "УЗММ"), и располагалось на территории ООО "УЗММ", которому, на праве собственности, принадлежала ранее вся производственная площадка.

В 2011 году часть земельных участков перешла в собственность ООО "УЗМИ", часть земельных участков, а также весь имущественный комплекс, в том числе водопроводные и канализационные сети перешли в пользование ООО "УЗМИ" по договору аренды между ООО "УЗММ" и ООО "УЗМИ", в связи с чем, внутренние водопроводные и канализационные сети ООО "Литейный центр" присоединены к сетям потребления и водоотведения ООО "УЗМИ", что не оспаривается заявителем.

Согласно письму (вх. N 1218 от 09.02.2011) ООО "УЗМИ" не является энергоснабжающей организацией для ООО "Литейный центр" поскольку система водоснабжения ООО "УЗМИ" является автономной от систем ВКХ г. Верхний Уфалей.

При таких обстоятельствах, ООО "Литейный центр" вправе обратиться к организации, которая осуществляет снабжение водой и прием сточных вод в г. Верхний Уфалей для заключения соответствующего договора, либо создать собственную автономную систему, однако, согласно письму МУП "Многопрофильное производственное объединение" Водоканал к которому обратилось ООО "Литейный центр" (вх. N 172 от 15.02.2012), МУП "Многопрофильное производственное объединение" Водоканал не имеет технической возможности для подключения к городским сетям водопровода и канализации ООО "Литейный центр", расположенного на территории принадлежащей на праве собственности ООО "УЗММ", в связи с чем, в выдаче технических условий обществу с ограниченной ответственностью "Литейный центр" было отказано.

Согласно письму ИП Герасимова М.Н. (т. 1, л.д. 153) возможности осуществлять собственными силами услуги водоснабжения и водоотведения не имеется по причине отсутствия технической возможности.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку подателя апелляционной жалобы на письмо ИП Герасимова М.Н. от 05.09.2012 (т. 1, л.д. 61), как не опровергающее вышеуказанное.

Согласно письму ООО "Бриз" (вх. э/п от 14.05.2012) возможности осуществлять водоснабжение и водоотведение собственными силами нет.

Учитывая, что потребители (ООО "Литейный центр") могут получать услуги водоснабжения и водоотведения только у одного хозяйствующего субъекта, водопроводные и канализационные сети которого подведены к зданию потребителей и наиболее близко расположены, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке входит только ООО "УЗМИ".

Таким образом, предварительно определенными географическими границами на рынке услуг по сбору, очистке и распределению воды и рынка услуг по удалению и обработке сточных вод антимонопольным органом принята территория Верхнеуфалейского городского округа Челябинской области в части пролегания водопроводных и канализационных сетей ООО "УЗМИ".

Согласно письму ООО "Литейный центр" (вх. N б/н от 05.04.2012) возможности осуществлять в 2011 году водоотведение и водоснабжение, поставку технической воды собственными силами не имелось, так как в собственности ООО "Литейный центр" нет скважины питьевой воды, насосных станций, сетей водоснабжения и хозяйственно-фекальной канализации.

Сточные воды от покупателей первоначально сбрасываются в канализационные сети и через напорный канализационный коллектор поступают в очистные сооружения. Кроме того, в очистные сооружения могут сбрасываться сточные воды из других источников, например, вывозимые специальными транспортными средствами (фекальными машинами) из источников, не присоединенных к сетям канализации, но в малых объемах. Таким образом, бесперебойный сброс сточных вод от покупателей возможно осуществить исключительно при наличии канализационных сетей.

Следовательно, покупатели имеют возможность приобрести услуги по удалению и обработке сточных вод в пределах территории пролегания канализационных сетей, которые находятся в собственности либо пользовании хозяйствующих субъектов, оказывающих данный вид услуг.

Учитывая данные обстоятельства, услуги по удалению и обработке сточных вод могут быть оказаны и фактически оказывались в 2011 году в пользу ООО "Литейный центр" только с использованием канализационных сетей, принадлежащих ООО "УЗМИ".

В связи с этим, антимонопольной службой обоснованно сделан вывод о том, что ООО "УЗМИ" является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность на рынке услуг по сбору, очистке и распределению воды на территории Верхнеуральского городского округа Челябинской области в пределах территории пролегания водопроводных и канализационных сетей ООО "УЗМИ" по итогам 2011 года.

Согласно информации, представленной ООО "УЗМИ" (вх. N 4564 от 03.05.2012), объемы питьевой воды, отпускаемой ООО "УЗМИ" потребителю ООО "Литейный центр" по итогам 2011 года составили 1549,24 руб. (66 куб.м.).

Учитывая, что ООО "УЗМИ" является единственным участником рынка услуг по сбору, очистке и распределению воды в пределах территории пролегания водопроводных сетей ООО "УЗМИ", доля ООО "УЗМИ" на данном товарном рынке по итогам 2011 года составляет более 50%.

Исходя из особенностей рынка услуг по удалению и обработке сточных вод расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на рынке услуг по удалению и обработке сточных вод осуществлен на основе объемов приема сточных вод в натуральном выражении от покупателей, расположенных в пределах территории пролегания канализационных сетей ООО "УЗМИ", по итогам 2011 года.

Согласно информации, представленной ООО "УЗМИ" (вх. N 4564 от 03.05.2012), объемы по приемке и очистке сточных вод, принимаемых ООО "УЗМИ" потребителю ООО "Литейный центр" по итогам 2011 года составили 79 544 куб.м. (1 526 170,80 руб.).

Учитывая, что ООО "УЗМИ" является единственным участником рынка услуг по удалению и обработке сточных вод (код ОКВЭД - 90.00.1) в пределах территории пролегания канализационных сетей ООО "УЗМИ", доля ООО "УЗМИ" на данном товарном рынке по итогам 2011 года составляет более 50%.

Согласно информации, представленной ООО "УЗМИ" (вх. N 4564 от 03.05.2012), объемы технической воды, отпускаемой ООО "УЗМИ" потребителю ООО "Литейный центр" по итогам 2011 года составили 238 157 куб.м. (917 341,49 руб.). Учитывая, что ООО "УЗМИ" является единственным участником рынка услуг по сбору и распределению технической воды в пределах территории пролегания водопроводных сетей ООО "УЗМИ", доля ООО "УЗМИ" на данном товарном рынке по итогам 2011 года составляет более 50%.

Ссылки ООО "УЗМИ" в апелляционной жалобе на то, что оно не в состоянии оказывать услуги водоотведения, опровергаются имеющимися в материалах настоящего дела договорами на водоснабжение.

Представленный заявителем в материалы дела акт экспертизы (т. 1, л.д. 42, 43) не опровергает верность выводов антимонопольного органа, учитывая, что заявителем не представлены документы, на основании которых была проведена указанная экспертиза, а также документы, подтверждающие квалификацию эксперта. Сам акт экспертизы не содержит сведений о разъяснении эксперту положений об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Помимо изложенного, подателем апелляционной инстанции не учтено следующею

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с заявителя снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается, как на основание своих требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Соответственно податель апелляционной жалобы не может ссылаться на те обстоятельства, которые были ему известны на момент обращения в арбитражный суд первой инстанции, однако, не были изначально заявлены, а, потому, по объективным причинам не являлись предметом оценки со стороны арбитражного суда первой инстанции.

В то же время, суд апелляционной инстанции в отношении доводов апелляционной жалобы, которые не заявлялись при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, считает необходимым указать следующее.

Вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.10.2012 по делу N А76-7915/2012 не опровергает верность выводов антимонопольного органа, но напротив, свидетельствует о передаче ООО "УЗММ" обществу с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" сетей водоснабжения (вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.02.2012 по делу N А76-14742/2011), и оказании ООО "УЗМИ" услуг по водоснабжению и водоотведению обществу с ограниченной ответственностью "Литейный центр".

Ссылки заявителя на то, что ему не принадлежит право собственности на сети водоснабжения и водоотведения, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как регистрация права собственности зависит напрямую от волеизъявления собственника.

Дополнительное соглашение от 25.01.2013 (т. 2, л.д. 39) представленное заявителем в суд апелляционной инстанции не может повлиять на законность, как приказа, изданного антимонопольным органом, так и обжалуемого судебного акта, - учитывая, что не относится к периоду возникновения спорных правоотношений.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "УЗМИ" в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей (платежное поручение от 25.02.2013 N 1548 на сумму 2000 рублей) в силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Подлинное платежное поручение от 25.02.2013 N 1548 остается в материалах дела N А76-21188/2012 Арбитражного суда Челябинской области (т. 2, л.д. 38).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 января 2013 года по делу N А76-21188/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Уфалейский завод металлоизделий" из федерального бюджета излишне уплаченную за подачу апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов И.А. Малышева